内容提要：私营企业对国家工作人员行贿现象屡见不鲜，对其定罪应当根据不同情况区别对待；具有法人资格的私营企业向国家工作人员行贿的构成单位行贿罪，不具有法人资格的私营企业中个人独资企业向国家工作人员行贿的构成行贿罪；不具有法人资格的合伙企业向国家工作人员行贿的构成单位行贿罪；私营企业借用、盗用企业名义向国家工作人员行贿的应当定为行贿罪；私营企业向国家工作人员行贿后将非法所得实际归个人所有的应当按照转化犯的条件认定为行贿罪。

关键词：私营企业行贿单位行贿罪

我国目前宪法明确规定私营经济是国民经济的重要组成部分，私营经济在国民经济中发挥了越来越重要的作用，但是部分私营企业经营行为不够规范，存在违法犯罪现象，其中在经营过程中大量给付关系人特别是国家工作人员各种名目的回扣，手续费，进行各种形式的行贿行为已经成为私营企业违法犯罪的重要特征之一。该行为严重扰乱了公平竞争的市场秩序，还影响了公务人员廉洁清明的形象。我国刑法虽然没有明确把私营企业作为犯罪主体在刑法中予以规定，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释中，都把私营企业作为特殊主体予以规定，且在数个司法解释中都有不同的规定。但在司法实践中，司法机关对该行为的认定存在诸多困惑，原因是私营企业形式多样，种类繁多；而我国刑法又对该行为规定了不同的罪名，如条164的对公司、企业人员行贿罪，第390条的行贿罪，第391条的对单位行贿罪，第393条的单位行贿罪。本文试就私营企业向国家工作人员行为问题进行理性的分析，就其定罪问题进行有益的探讨。

我国刑法第三百九十三条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1、单位行贿数额在二十万元以上的；

2、单位为谋取不正当利益而行贿，数额在十万元以上不满二十万元，但具有下列情形之一的：

（1）为谋取非法利益而行贿的；

（2）向三人以上行贿的；

（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；

（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本规定关于个人行贿的规定立案，追究其刑事责任。此条款是关于我国刑法关于单位行贿犯罪的规定。该条款明确规定的该罪的行贿对象必须是国家工作人员，关于国家工作人员的认定和范围，理论界已经进行了深入的探讨，本文不再赘述。但是本罪的犯罪主体是否包括私营企业，理论上存在争议，存在否定说和肯定说之争。否定说认为：私营企业代表私营主个人利益，应属个人（自然人）犯罪之列：肯定说认为：私营企业的财产与私营企业主个人的财产在法律地位是不同的，私营企业的犯罪应与私营企业主的个人犯罪区别开来。笔者认为：否定说定说、肯定说都不够全面，对私营企业向国家工作人员行贿是否属于单位犯罪这一问题应当区别对待，应结合具体的罪名条款采取具体问题具体分析的方法来加以解决。

（一）具有法人资格的私营企业向国家工作人员行贿问题

按刑法第30条的规定，我国刑法意义上的单位，应是指公司、企业、事业单位、机关、团体。由于刑法并未限定公司、企业的所有制性质，这样我们从法条的字面上理解，私营企业当然也应属于刑法中所列的企业或公司中的一种；因而私营企业向国家工作人员行贿认定为单位行贿罪是有法律依据的。

但是最高人民法院1999年发布的司法解释《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，根据这个解释，我们可以归纳出下列几个方面：单位的范围包括了国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括了依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。值得注意的是对于私营企业的规定，私营企业必须是符合法人资格的才可以称为单位。对于国有企业并没有法人资格方面的要求。根据该司法解释，私营企业向国家工作人员行贿是否构成单位行贿罪，除了必须具备单位行贿罪的全部构成要件外，其犯罪主体还必须具备法人资格，有无法人资格是认定其构成单位行贿罪的必不可少的要件。

（二）不具有法人资格的的私营企业向国家工作人员行贿问题

根据上述司法解释，构成单位行贿罪的私营企业必须具有法人资格，那么，该司法解释是否合理，不具备法人资格的私营企业向国家工作人员的行贿行为该如何定性呢？笔者认为该司法解释不尽合理，对不具有法人资格的私营企业的定性问题应当具体情况具体分析。

不具有法人资格的私营企业有两种组织形式一是个人独资企业，二是合伙企业。

我国2000年1月1日正式施行的个人独资企业法第二条本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。第十八条个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。第三十一条个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。根据该法规定，个人独资企业（外商投资的个人独资企业除外）由个人投资，财产及其收益为个人所有，债权债务由个人承担，属于无限责任公司形式。个人独资企业形式上虽然以单位的形式出现，而实实质上所谓的单位意志即为投资人的个人意志，单位利益即为投资人的个人利益，并不符合我国刑法中的单位条件。因此，个人独资企业向国家工作人员行贿的，虽然为企业行为，实为个人行为，不应该定单位犯罪，司法解释的关于此项个人独资企业内容的规定是符合法理精神的。个人独资企业向国家工作人员行贿的如果符合行贿罪的构成要件，应当定行贿罪。