对于很多软件工程师和软件企业的管理人来讲，完成软件的开发后立即向版权保护中心进行登记已经成为很普遍的做法，但是对于通过申请专利的方法来保护软件则都比较陌生。事实上，中国对于专利的保护起步较晚，立法的进程大多借鉴西方的专利法规，而软件产业的蓬勃发展则更是近些年的事情，因此软件的专利保护无论是理论还是实践，即使在专业领域内仍没有达到普及的程度。吴国平律师在向软件企业介绍软件的专利保护模式时，经常会被问及一些有关的问题，现将有代表性的问题整理出来，希望对诸位软件工程师及软件企业的管理人员有所帮助。

一、软件著作权和软件专利权两种模式的保护期限没有实质区别。

根据《中华人民共和国著作权法》第21条的规定，软件作品的权利保护期是50年，而根据《中华人民共和国专利法》第42条的规定，软件专利权的期限是20年。两者相比较，仅从保护期限上讲，著作权法无疑更有优势。实践中，因为软件产品的更新换代极快，所以过长的保护期基本没有任何意义，而且软件完成开发后，一个月内即可取得国家版权保护中心的登记证书，而专利权的最终确认则需要一年多的时间。所以对于已经获批专利的软件作品来讲，该软件产品同时受著作权和专利权的保护。综上，对于已经取得专利权的软件作品来讲，两者的保护期限并没有实质的区别。

二、软件著作权与专利权维权的难度不同

权利人的软件作品在被其他人抄袭后，在著作权的诉讼之中需要举证证明侵权人的软件存在侵权事实，即民事诉讼法64条规定的谁主张，谁举证。由于侵权产品在侵权人企业内部完成，隐蔽性强并绝大多数掌握在侵权人手中，这将给权利人证据的收集和保存带来难度。在无法直接取得被告方软件源代码的情况下，权利人只能通过法院委托鉴定机构对软件进行对比，该过程中权利人的软件源代码可能会因为鉴定的要求而部分公开，而提交源代码总是很多公司管理人心惊胆颤的事情。因此通过著作权法规来保护软件存在一定的举证难度。

而对于专利法来讲，权利人则没有这种举证责任，专利法第57条规定：专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。此时在专利侵权案件中的被告应负责举证，即他须证明他采用方法专利以外的方法制造出了与方法专利产品完全相同的产品，否则无相反证据，则未经专利所有人许可而制造的任何相同产品，均应视为使用该专利方法而获得。

三、著作权与专利权的国际保护不同

对于跨国销售软件作品的企业来讲，著作权的软件保护无疑可以更好的适应计算机软件的国际化。随着信息全球化趋势的加快，计算机软件的保护也日渐呈现出其国际化的特点。世界各国逐步建立了跨国的著作权制度，例如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》等国际条约。因此，计算机软件比较容易获得国际化的著作权保护。

比较之下，软件的专利保护则无法向软件直接提供国际化的保护。专利法在各国的实施工程中，普遍实施的是申请原则，而且具有地域性的特点。在《保护工业产权巴黎公约》中就要求在某一成员国取得的专利权，若想在另一成员国内受到保护，则必须另行提出专利申请。因此，软件专利的国际化保护多有不便。

四、著作权法不能保护软件的思想和功能

计算机软件不仅具有作品性，更具有功能性，而其功能性才是软件最具价值的部分，但著作权法中软件的表现形式是软件的源代码和说明文档，著作权所保护的仅仅是源代码及说明文档不被他人抄袭或非法使用，而不保护软件的构思、设计方案和功能。

著作权法的保护范围某种程度上无法实现对软件的全面保护，在软件权利人所应有的权利范围中出现了空白的区域，比如体现在软件中的独特构思和技术方案无法获得独占性、排他性的权利。因此在很多情况下，许多软件开发者通过不同种语言编译而利用了他人软件中体现出的思想、创意、原理、算法和数学方法等，独立开发出表现形式不同的软件，从而避免了侵权。

专利法能够为软件最有价值、最核心的思想及功能提供保护，按照专利法的保护模式，申请专利人需要书面明确具体要求的权利，并且清楚、完整、准确地说明该技术方案的程序流程图，权利要求及说明书是专利权人获得专利保护的范围依据，同时也是被授予专利的依据。在将构思融入其表现出的功能上的时候，软件就可以成为专利法所保护的对象，可以说专利法是在较高层次上为软件提供保护。

五、什么样的软件可以申请专利

中国对于软件专利审查依据主要为专利法，但是专利法25条只是明确规定了不授予专利的情形，审查的实质标准依然围绕着实用性、新颖性和创造性上。新颖性要求软件必须是首先是前所未有的、新开发的，否则将被被排除在授权范围之外。但是由于现有软件的数量极大，登记又不是必经手续，审查员很难确定是否存在在先技术，继而对软件的新颖性做出较为准确的判断。国家知识产权局对外公开的审查指南给出了几种可以授予专利权和不可以授予专利权的示例。但是，由于技术性的难以界定，我国专利法的审查指南对于技术性也没有作出明确的界定。

对于软件专利审查的标准，我们可以借鉴美国专利审查的案例来具体说明。美国海关与专利上诉法院(后改为联邦巡回上诉法院)在1980年的Walter案中确定了Freeman—Walter规则，Freeman—Walter审查规则是一种两步审查法，第一步判断其权利要求是否记述了一种数学方法，如果第一步回答是肯定的，则在第二步中判断其权利要求作为一个整体，是否仅仅记述了一种数学方法，如果答案还是肯定的，则该申请的权利要求限定的发明不具可专利性。

美国商标专利局于1996年颁布了计算机相关专利的审查原则，即两个安全港(safeharbors)原则，第一个安全港是权利要求针对计算机外执行的独立实体行为(independentphysicalacts)，这些行为包括操纵有形的物体并产生某种实体变化，第二个安全港是权利要求针对计算机对由其外部物理实体或行动产生并输入的信号的操控和处理。

根据现在国内的具体实践情况，结合以上国外的审查标准，初步可以确定以下申请可获批专利，即用于测量或测试过程控制的涉及计算机程序的发明、涉及计算机内部运行性能改善的发明、用于工业过程控制的涉及计算机程序的发明和用于外部数据处理的涉及计算机程序的发明等。

最后，软件产品的专利保护是建立在可专利的基础上的，因此软件企业的管理者可以根据自身软件的特点以及企业的发展战略来确定是否采用专利的保护方式。软件未来增长的潜力和对经济的影响将会越来越大，许多软件的进步变得越来越困难，付出的成本也越昂贵。同时，他们也很容易被复制或者抄袭，通俗的将，软件的著作权保护就像战士的铠甲，它更多的具有防御的功能，而软件的专利保护就像为软件企业划定了一片疆域，你的地盘你做主。如何选择软件作品的法律保护方式，无疑考验着软件工程师和软件企业管理者的智慧。