1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。
2、没有资质得实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。在这里要特别注意区分挂靠关系与建筑企业的内部承包关系。如两者之间有产权联系、有统一的财务管理、有严格而规范的人事任免和调动或聘用手续就可以认定为内部承包关系,而不认定为挂靠关系。反之,则为挂靠关系。
3、非法转包和违法分包的合同无效。
4、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的合同无效。
5、无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程的施工合同应确认无效,但在审理期间已补办手续的,应确认合同有效。
6、承包人没有承揽建设工程的资质,但具有劳务分包资质的,其与总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效。
7、垫资施工合同不作无效认定。当事人对垫资及垫资利息有约定的,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但其约定利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。对垫资没有约定而实际存在垫资事实的,按照工程欠款处理,对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。
一、工程垫资的特征
第一,垫资在建设施工合同里有着明确的约定;
第二,所垫资金必须用于施工合同项下的工程建设;
第三,垫付的范畴是本应由发包人支付的工程款。
最高院关于建设工程的《施工合同纠纷解释》第六条规定:当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。第二款规定:当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。可见,从司法实践来看,保护垫资者的利益,垫资约定有效是司法领域的一个观念转变。垫资的资金,本质上来讲是工程款的一部分,应由发包方支付给承包方以供支付材料、设备、人工等费用,但发包方通过约定不支付,转而由承包方自筹资金垫付周转。在我国建筑承包领域垫资一度是被禁止的,不允许垫资承包,1996年建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》,对垫资施工作出了严格禁止的要求,理由是:违反金融法规,扰乱建筑市场,形成拖欠工程款,造成拖欠民工工资等,其根本目的在于防止出现拖欠工程款后造成的后续一系列难以解决的社会问题。但实际情况远较执法者想象的复杂,垫资问题履禁不止,而且越来越复杂。2006年建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知(建市[2006]6号)将禁止垫资的范围进一步缩小为政府投资目,但垫资承包在国际工程上是被允许的,而且许多大型国际工程涉及垫资。在国内建筑领域,由于垫资的需求和行业规范产生了冲突,许多发包单位为规避《96通知》制造了黑白合同,或是采取以承诺进场自带资金为条件,拒绝支付施工合同中约定的预付款、进度款。到目前,建筑市场垫资问题依旧没有放开,在许多人的观念中《96通知》仍印象深刻。垫资带来的社会问题,实际上并不是垫资这一行为本身的后果,防止拖欠工程款、拖欠工人工资的有效方法在于开源引流、疏导融通,强健、规范建筑市场的大环境。
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