工程建筑合同效力的认定

施工合同无效的几种主要类型认定

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(以下简称“司法解释”)中确定施工合同无效共有五种情形：

(一).承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。

由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人甚至是进行商业开发的发包人主体资格作出了严格限制。从目前建筑市场的实际情况来看，违反资质或者超越资质管理主要表现在以下两个方面：

1.没有取得建筑施工资质等级的单位或个人，冒用、盗用具有资质等级的建筑施工企业的名义去承包工程。这种行为的违法性在于行为人采取违法的手段或欺诈的方法，隐瞒其不具备资质等级的事实，导致发包方作出不真实的意思表示，使行为人获得工程建设承包权。

2.低资质等级的建筑施工企业超越本企业资质等级承包工程。在建筑市场中，有的施工企业为了占有更多的市场份额，通过不正当的手段承包超越其资质等级的工程。这种作法难以保障工程质量，也将危及公共安全。

(二).没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

这种现象称为“挂靠”，目前在国内建筑市场内挂靠现象普通存在，甚至占要主流地位。挂靠主要是指具有建筑施工企业资质等级证书的企业以有偿方式将自己的资质证书出借、出租给不具有相应资质等级的其他单位或个人使用或者以联营、合作等方式允许他人以本企业的名义承包工程。这些违法行为，一方面扰乱建筑市场的正常运转;另一方面直接导致建筑工程质量缺陷，危及人民生命及财产安全。

(三).建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

依据“司法解释”第1条第(三)项规定明确了中标无效可导致建设工程施工合同的无效。具体对照《招标投标法》及相关法律法规，可以确定中标无效共有六种情形：

1.招标代理机构泄密或恶意串通。

2.招标人泄露招标情况或标底。

3.投标人串标或行贿。

4.投标人弄虚作假骗取中标。

5.招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判。

6.招标人违法确定中标人。

就目前上述六种中标无效情形主要表现形式有：

1.招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。

2.投标人未经委托授权，擅自以他人的名义投标骗取中标的行为，如不具备法定的或投标文件规定的资格条件的单位或者个人，采取挂靠甚至冒名顶替的方法，以其他具备资格条件的建筑施工企业的名义进行投标竞争。

3.投标人以提交虚假的营业执照或虚假的资格证明文件，如伪造资质证书、虚报曾完成的工程业绩等。

4.就同一建设工程另行订立与经过备案的中标合同实质性内容不一致的施工合同。

(四).承包人非法转包建设工程的。

施工合同的转包是指承包人在承包建设工程后，不履行合同规定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。目前工程转包行为的主要表现形式有：承包单位将承接的工程一次性地全部转包给某一单位或个人;承包人将承接的工程全部肢解以后又以分包的名义转包给多个单位或个人;接受转包的单位又将工程转包出去，形成层层转包;专业分包单位将合法的分包工程又分包给他人等等。

(五).承包人违法分包建设工程的。

在工程建设中，承包人的转包行为是法律所禁止的，但承包人按照施工承包合同的约定或者经发包人同意，将其承包的工程部分分包给他人的行为是允许的。但以下几种情形将会导致建设工程分包合同无效：

1.总承包合同既未约定分包又未经发包人同意，承包人擅自将工程分包给第三人的。

2.承包人将其工程分包给不具备相应资质条件的企业或个人。

3.分包人将其承包的工程再分包。

4.承包人将建设工程主体结构工程分包的。