一、刑诉法第41条法条的具体内容

中华人民共和国刑事诉讼法(2012版)第四十一条

辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

二、对《刑事诉讼法》41条立法缺陷的评析

《刑事诉讼法》第41条规定“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”从取证方式上看，该条款表面上的确赋予了辩护律师两类的调查取证权，一类是辩护律师的自行调查取证权;另一类是辩护律师的申请调取证据的权利。

对于辩护律师自行调查取证权的立法冲突问题自从2008年律师法修订以来就长期存在，但是此次刑诉法仍然未能与律师法紧密的衔接，还存在立法不统一的问题。《律师法》第35条第2款规定“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”可见律师法赋予了辩护律师充分的调查取证权，其不用受到任何因素的制约，但新《刑事诉讼法》第41条“经同意”，“经许可”的规定意味着辩护律师的调查取证权受到了好多因素的制约，使得辩护律师的调查取证权不具有强制性质而是具有访问的性质，从而造成了调查取证的现实难度。该条存在的主要问题体现在以下两方面：

1.法律所赋予律师的自行调查取证权不充分，限制性条款太多

按照法律的规定，对于辩护律师的自行调查取证权按照被调查对象的划分可以分为一般的调查对象即有关个人和单位和被害人一方作为调查对象两种情形：

(1)对于一般的调查对象新《刑事诉讼法》第41条第一款对一般的调查对象作了“经证人或者其他有关单位和个人同意”的规定。这个规定意味着，如果证人、有关单位或个人不同意，律师就无法调查与案件或法律事务相关的证据和情况，可见，律师并不具有完备的充分的调查取证权。其存在问题主要有：其一，律师调查权是一种权利而非权力，本身就没有强制性，经“同意”本来是毫无疑问的。但是，由于刑诉法作出这种规定之后成为了一种提示性条款，拒绝调查的人数会明显增多。其二，在实践中，有关单位和个人基于我国长期以来存在的有罪推定理念从而对被追诉人存在天然的敌视，另外基于自古存在的报应刑思想而产生对被害人的同情等因素的影响也会使其产生拒绝配合辩护律师调查的心理态度。其三，在取证权利的保障方面，新《刑事诉讼法》第52条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集调取证据，有关单位和个人应当如实提供。”控方调查取证“有关单位和个人应当如实提供”，但是，对于律师的取证，则需要“经其他单位、个人的同意”方可进行，这在证据的取得上造成了控辩双方的实质的不平等。

(2)被害人一方作为调查对象《刑事诉讼法》第41条第二款规定“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可”且“并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意”方可向被害人一方调查取证。这样意味着向被害人及其近亲属和其提供的证人调查取证就要受到检察院、法院和被调查对象双重的禁锢。

基于双重禁锢的调查取证权成为一种形同虚设的权利，而且违背了控辩平衡的法律原则。理由在于：其一，被害人是受到犯罪行为侵害的人，他们对被羁押者有着一种天然的敌视和愤怒，而且我国自古以来的报应刑观念和有罪推定的残念更是使被害人及其家属对被羁押者深恶痛绝。这样就很难让别害人一方向律师提供证据;其二，我国民众的法律素质低，好多人认为被羁押者都是罪犯，律师则是“替坏人说话”“袒护坏人”的“诉棍”，这样对律师缺乏信任感的人根本不会配合律师调查取证，追求事实真相。其三，在刑事诉讼中，对犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为由检察机关承担追诉职能，而被害人或者其近亲属在诉讼中仅仅充当证人的角色，是重要的证据来源之一，限制辩护律师向其调查取证，明显不利于控辩双方的平等对抗。

2.我国法律对律师的自行调查取证权的规定过于空泛，缺乏可操作性

《律师法》和新《刑事诉讼法》虽然都明确了律师享有调查取证权，然而，规定却过于空泛。立法对律师的调查取证权的具体操作，以及通过何种方式使其有效地实现并没有完善的规定，其结果往往导致这一权利的设置只有美丽的外表而无实际可操作的内容。律师调查取证权的内容具体包括哪些，权利得到保障的程序、步骤，以及权利遭到侵害时的救济方法等，这些具体的、可操作性的东西都没有规定。