背景音乐是指在公开商业场所，为衬托营业气氛而播放的音乐作品。任何音乐作品都可能被作为背景音乐。虽然我国著作权法有明确的规定，早在1996年也有了肯定音乐著作权人对背景音乐享有权利的司法例，但是，对于背景音乐的收费问题，长久以来一直存在很大的争议，实践中不能得到顺利的实施。很多人已经习惯地认为播放背景音乐不应缴费，想当然地把背景音乐当作可以免单的共享午餐。笔者拟对此谈谈自己的看法。

一、合同关系

著作权许可使用是指著作权人授权他人以一定的方式，在一定的地域范围内商业性使用其作品的行为。通常的著作权许可使用都签订许可使用合同，著作权人利用许可使用合同将著作财产权中的一项或多项内容许可他人使用，同时收取一定数额的著作权使用费，俗称著作权许可证贸易。

而若背景音乐是作为一般音乐作品购买的，使用前尚不具有背景音乐的性质。也就是说，商场等背景音乐使用单位大多以个人消费者的身份购买音乐作品。这就产生了几个问题：

（1）我国著作权法实施条例第三十二条规定，一般的著作权许可合同都应当采用书面形式明确约定，而一般的音乐作品购买合同中，消费者持有的只是一张收据，而不是对消费者使用音乐作品的权利义务的明确规定。音乐作品在这里虽然隐含有个人使用的限制，但在形式上等同于一般货物商品。

（2）在合同的主体方面，商场等作为音乐作品购买者，进入了与著作权人的一般合同关系（本来这种交易方式仅为个人消费者设计）。这一点常被商场作为为自己辩护的理由，很容易使人混淆。

（3）合同的内容上，一般的消费者从分销商处购买了音乐的物质载体，可以看作是获得了著作权人关于一般个人欣赏的许可，而商场等背景音乐的使用单位实际想获得的是音乐作品的公开播放权，是不包含在一般销售形式中的权利。可以说，根据长久以来形成的商业惯例，当分销商拿到音乐的物质载体如光盘、磁带时，他也获得了出售附着在这些载体上的音乐作品的一般个人欣赏的权利，但是他没有出售其他著作财产权的权利。我国著作权法第二十六条规定：许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。

二、法律责任的承担

背景音乐的使用，属于表演权，是著作权法定许可的一种。这从以下法条的规定中可以看出：著作权法第三十六条第一款规定，使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬。该法第十条第九项规定，表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。国家版权局文件（国权?1999?43号）规定，著作权法第十条规定的表演，指直接或者借助技术设备公开再现受著作权法保护的作品。其中借助技术设备公开播送、放映录音或录像制品等形式的公开表演，也称机械表演。背景音乐的播放就属于这一类。以机械表演的形式公开表演受著作权保护的作品，使用者应该事先取得著作权人或者著作权集体管理机构的许可，并且支付相应的报酬。这就是音乐著作权人的权利来源。

既然商场等背景音乐的使用者没有与音乐著作权人形成著作权许可协议，也没有在自己播放音乐后主动支付报酬，那么他们便侵犯了著作权人的财产权中的一项——广播权，承担民事责任是毫无疑问的。

但是，笔者认为，著作权人在这一过程中存在一定过错。在销售音乐作品时，著作权人没有区分单位使用人和个人消费者，没有明确说明购买人所获得的权利的内容和范围，对自己的权利存在懈怠，也没有尽到合同一方的说明义务。事实上这很容易作到，只要在产品封面上标明：本作品仅供个人欣赏使用，其他一切权利由权利人保留即可。在国际上，在产品上标明ＡｌｌＲｉｇｈｔｓＲｅｓｅｒｖｅｄ是通行的做法。

因此，在要求商场等承担民事责任时，应当根据公平原则，考虑到著作权人本身的责任，适当减轻商场的责任。

三、使用费的征收方式

一般的著作权许可费，按一定标准浮动征收，比如服装按营业额、书刊按印行数目等，按一定比例征收。对于背景音乐（音乐播放权）的收费，中国音乐著作权协会作为会员音乐家的代理人，主张按商场的营业面积收取，其他场所如歌舞厅、宾馆、餐厅等收费方法与此类似。这种收费方法在实践中引起了很大的争议。第一，收费标准是中国音乐著作权协会单方制定的，没有经过双方的协商，有畸高的可能。第二，一般的许可使用费的征收，比如出版社付给作者的版税，由于书刊印行的数目、发行的价格都是一定的，使合同双方有一个明确的标准可循。虽然背景音乐的使用有无形性，与企业因此产生的经济效益没有明显的联系，但一个双方都接受的标准是必要的。第三，面积固然是一个固定的可参考的数值，但这个数值是僵化的，不同城市、不同地段的商场，其营业面积也有不同的意义。这样确定的使用费，显然会遭到消费者的抵制。并且，背景音乐对大多数单位消费者来说，并不是营业的决定性因素，对经营的促进作用有多少也是无法衡量的。著作权人要求收取的使用费与其音乐作品发挥的效用是否等值？这是一个难题。

因此，笔者认为，浮动征收背景音乐使用费是不可行的。应当在音乐作品销售之初，就区分单位购买者和个人消费者，分别冠以不同的价格，签订不同内容的音乐著作权许可协议。也可以把背景音乐的使用权按时限分类，比如商场等可以购买音乐作品一年的使用权。这对于一些流行音乐尤其适合。总之，背景音乐使用费的收取，应当经过慎重的考虑，以足够科学、便捷的方式进行，要便于消费者的使用。这样，背景音乐的收费才能达到双赢的目的。

潘才敏喻文明吴洁萱