前些时候媒体报道的聂树斌和佘祥林案件，都反映出我国死刑制度存在一些问题，它促使我们对其进行深刻的反思。

保障死刑判决之慎重与公正的制度很多，例如讯问制度、辩护制度、证人出庭制度、非法证据排除制度、羁押制度、上诉制度等，每一个制度都是构建死刑判决慎重与公正不可或缺的保障，笔者这里着重讨论的是保障死刑判决慎重与公正的最后一道制度屏障——死刑复核制度。

我国在死刑存废问题上坚持不废除死刑，但要从严控制死刑的适用以及少杀、慎杀、防止错杀的政策。这一政策在实践中的体现是我国不仅在实体法上对死刑的适用进行限制，而且在程序法上也作出了特别的规定，这就是死刑复核程序。然而，我们不得不承认，由于制度设计的疏漏，死刑复核程序已经无法起到慎重死刑适用，坚持少杀、慎杀、防止错杀的作用。

一、死刑复核权设置存在的问题

死刑复核程序的核准权，包括死刑立即执行的核准权和死刑缓期二年执行的核准权。由于死刑缓期二年执行并不具有死刑立即执行的那种极端严厉性和不可挽回性，二者之间横亘着生与死的重大界限，所以我国1979年刑事诉讼法与1996年刑事诉讼法均规定死缓核准权归属高级人民法院，我认为是合理的，也是可行的。

但死刑立即执行的核准权的归属则一直成为争论的焦点。建国以来，我国在死刑立即执行的核准权问题上几经变化：建国至今，全国人大、全国人大常委会、最高法院分别于1954年、1957年、1979年、1982年、1983年、1991年、1993年、1996年、1997年、1998年在死刑复核权的设置上，以人民法院组织法、刑法、刑事诉讼法和授权通知的形式，在最高法院与高级法院之间发生变化。以上死刑复核权的变化至少表明如下三点：第一，对死刑立即执行案件的核准权，采取了分类处理，相对灵活的决策。但明显存在立法与司法之间，上位法与下位法之间的冲突。第二，死刑复核权的下放更多地是从便利司法机关从重、从快打击犯罪、惩治犯罪分子的角度出发，在效率与公正之间更多偏向于效率。第三，不同类型犯罪的死刑核准权归属不同，在实质上造成了不同罪名之间死刑复核权的不平等。当下，最高人民法院收回死刑复核权已成定局，故不赘述。但关于死刑复核的组织机构、制度设计等当须审慎考量。

二、对目前死刑复核程序制度的检讨

与实体公正所体现的“结果价值”不同，程序公正主要张扬的是一种过程价值。它主要体现在程序的运作过程中，是评价程序本身是否具有程序正义性所要求的品质，要看它是否使那些受程序结果影响或左右的人受到应得的公正待遇，而不是看它是否产生好的结果。

（一）死刑复核程序不是通过开庭审理的方式进行，而是沿用书面的审核方式，法院单方控制。

第一，死刑复核程序是上下级法院的一种材料报送过程。这种过程几乎是秘密的，诉讼方无从知晓，更无从介入。

第二，死刑复核程序的审理过程是以秘密阅卷为主，不开庭，控辩双方无法参与其中，无法表达意愿，对复核结果难以施加有效的影响。

第三，与不开庭审理方式紧密相连的是程序的单方控制性，主要表现在死刑复核程序的全过程由人民法院全程控制，人民法院主导着全部程序的过程，控辩双方被动等待裁决的结果，无法对死刑复核的整个活动实施有效的制约和牵制，被告人及其律师无法通过正当途径表达自己的意愿，对结果施加影响的几率几乎是零。诉讼方特别是被告人期待通过死刑复核程序进一步进行申辩，并与司法权展开理性对话的要求不可能实现。

（二）死刑复核程序由法院主动加以启动，司法权变成了行政权

积极主动的干预是行政权的显著特征。死刑复核程序由于过分显现出的主动性而在一定程度上失去了诉讼的性质，司法权可能会丧失中立性及司法权运作过程中的冷静与自律，最终裁判结论也难以获得争议双方的信服。

（三）死刑复核程序与二审程序合二为一

在实践中，第二审程序与死刑复核程序合并为同一程序，对经过二审后仍然判处死刑的，在判决裁定的结论部分注明：“根据最高人民法院依法授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定，本判决（或裁定）即为死刑判决（裁定）。”至此，死刑复核程序完全流于形式，这显示出死刑复核程序已经不仅在运作上出现可怕的行政化倾向，而且因为最高人民法院的“授权”而出现严重的萎缩甚至虚无。

在中国目前案件结局易受多种因素影响的现实背景下，死刑复核程序的该种设计使公众对司法权的监督成为不可能，必然导致的结果就是公众对司法的不信任以及司法权威的破坏和丧失。

三、死刑复核程序之建构性改进

笔者提出五大改造方案，建议由最高法院担任终审法院，对死刑案件进行三审终审制改造：

第一，将普通救济程序分为事实审与法律审。第二，取消全面审查原则，二、三审仅就上诉与抗诉范围审理。第三，实行一审死刑案件强制上诉制度，强化辩护制度。第四，改变二审、三审的审判与裁判活动方式，实行控辩参与下的开庭审，一、二审为事实、法律审，三审为法律审（被告人可以不参与）。第五，建立中国式的死刑司法判例制度，实现全国范围内的罪刑均衡。

中国社会科学院法学研究所·冀祥德