关于改劣发明问题,在我国还没有专门的侵权案例。在北京高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》中,对改劣发明有所规定。第41条规定:对于故意省略专利权利要求中个别必要技术特征,使其技术方案成为在性能和效果上均不如专利技术方案优越的变劣技术方案,而且这一变劣技术方案明显是由于省略该必要技术特征造成的,应当适用等同原则,认定构成侵犯专利权。第51条规定:在被控侵权物中,仅缺少独立权利要求中记载的对解决专利技术问题无关或者不起主要作用、不影响专利性的附加技术特征,使被控侵权物的技术效果明显劣于专利技术,但又明显优于申请日前的公知技术,不应当适用多余指定原则,而应当适用等同原则,认定侵权物落入了专利保护范围。
一个写的比较好的专利申请文件,其独立权利要求的技术特征应该是完成发明目的所必不可少的技术特征,而那些起辅助作用的锦上添花的技术特征应该写到从属权利要求中。一个专利的保护范围由独立权利要求决定,从属权利要求只在无效宣告等程序修改文件时起作用。第41条实质上就是被控物缺少必不可少的技术特征构成改劣发明,第51条实质上就是被控物缺少锦上添花的技术特征构成改劣发明。
笔者认为,第51条规定的缺少对解决专利问题无关的附加技术特征这句话是错误的,应该去掉。因为如果与解决专利问题无关,那么从规范角度讲,该特征也根本不是什么附加技术特征,附加技术特征应该是与解决专利问题有关的。再有,如果与解决专利问题无关,那么也谈不上将该特征省略会使效果改劣。起草人之所以这么写,笔者认为,是由于没有将效果与专利的发明目的或者说所要专利解决的问题联系在一起造成的。效果的理解应该结合发明目的,这一点在第二节中已有论述,在此不再赘述。
从第41、51条规定可以看出,关于改劣发明何种情况下被判定侵权的这个问题,我国与美国的司法界观点是有区别的。从美国的案例可以看出,改劣发明被判定侵权,其前提是被控物的结构替换了专利权利要求中的某项特征,而我国司法界的观点是即使被控物缺少了权利要求中的特征,该改劣发明仍然可能构成侵权。
英国法院对改劣发明的态度与美国是不同的,英国法院认为改劣发明不构成等同侵权。理由有两点:一、专利权人在申请专利时,就没有打算把性能和效果不那么,就没有打算把性能和效果不那么优越的替代手段包括在专利的保护范围内;二、所属领域的普通技术人员,也不会把这些替代手段看成是专利权利要求的相应技术特征的等同物。
笔者认为英国法院的观点是正确的。专利权人在申请专利时,通常会考虑这样一个问题,就是如何使自己的保护范围尽可能的大,同时又能够通过专利局的审查,或者是在今后的专利无效宣告程序中能够保证专利的稳定性。最终,专利权人对自己的保护范围进行了选择,将效果好的技术方案写进了保护范围,放弃了效果差的技术方案。通过这种选择,专利权人所获得的利益是保证了专利能够顺利通过专利局的审查,或者是在以后的专利无效宣告程序中能够保证专利的稳定性。专利权人为了获得这种利益(也许专利权人申报专利时并没有想这么多,但客观上讲,他确实获得了这样的利益)放弃了效果差的技术方案,申报了效果好的技术方案。现在,在侵权判定的时候,却将专利权人放弃的效果差的技术方案又给予保护,这显然是不合理的。再有,效果差的技术方案可以通过市场来进行淘汰,这应该适用的是市场的规律,而不能强行通过判定侵权对其进行禁止,这对社会公众也是不公平的。
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