编者按：

以专利法非生产经营目的提出免责抗辩涉及两个有争议的问题：一是提出该抗辩的主体，二是非生产经营目的的含义。对此，尚缺乏立法规定和权威的学理解释。作者认为，回归专利法的本旨是解决该问题的关键所在，单位主张非生产经营目的免责抗辩，应仅限于纯粹为公共服务、公益事业和慈善事业等，且不能从中直接或间接获得任何经济利益。

我国专利法第十一条从主观目的和客观行为两个方面，划定各项专利权控制的行为边界，越界行为即构成专利侵权行为。其中，以生产经营为目的是行为构成侵犯专利权的主观条件，换句话说，如果非以生产经营目的实施受专利权控制的行为，并不属于侵犯专利权的行为。

在司法实践中，有被告会根据该条的规定提出不侵权抗辩。比如，在笔者审理的一起专利侵权案件中，原告为排水装置的发明专利权人，被告一为深圳的一家事业单位法人。在被告一招投标的某海滨盘山路的防滑坡工程中，被告二中标，被告二作为包工包料的施工单位，未经许可，使用了原告的专利产品，原告要求两被告承担共同侵犯专利权的法律责任。被告一辩称，涉案工程为广东省绿道网的组成部分，是深圳市重点民生工程，其并非以生产经营为目的，请求依据专利法第十一条驳回原告的诉请。

针对该案有不同处理意见。有观点认为，只有自然人才能主张非生产经营目的免责抗辩，被告一作为事业单位法人，其无权主张该抗辩事由。而相反观点认为，专利法第十一条并未排除单位适用该法条，被告一作为事业单位法人，符合非生产经营目的免责抗辩的主体条件。

由上可知，以专利法非生产经营目的免责抗辩涉及两个有争议的问题：一是提出该抗辩的主体问题，亦即自然人有权提出非生产经营目的免责抗辩，大家已形成共识，但自然人以外的单位能否成为非生产经营目的免责抗辩的主体，还存在较大争议；二是非生产经营目的的含义是什么，亦存在较大争议。由于我国立法一直未确立立法理由书制度，故关于何为非生产经营目的以及适用的主体问题，缺乏立法权威性解释。

从比较法看，《欧共体专利公约》第27条、《英国专利法》第60条第5款、《法国知识产权法》第L.613-5条、《德国专利法》第11条均规定，未经专利权人许可而实施受专利权控制的行为，如该行为不被认定为专利侵权行为，其必须要同时满足两方面的条件：一是以私人方式进行，二是非商业目的。比如，某人为了提供家庭使用而雇佣木匠制造相框(专利产品)，则受雇者制造该相框的行为构成专利侵权行为，因为其制造相框是为了营利的商业目的，而对于雇佣者而言，其委托制作相框是为了家庭使用，符合私人方式和非商业目的的条件，故其行为不构成专利侵权。

如果以我国专利法第十一条的规定与西方国家的上述规定进行比较就会发现，我国专利法在对待非生产经营目的适用的主体方面，强调任何单位和个人，这与西方国家的立法态度所强调的私人方式明显不同。笔者认为，在解释专利法第十一条适用的主体方面，应看到该条所规定的任何单位和个人，与西方国家所规定的私人方式存在着不同，一味用西方国家的私人方式之规定来解释我国专利法第十一条适用的主体，是对第十一条所明确规定的任何单位和个人适用主体的漠视，该比较法解释论不足采信。

关于专利法第十一所规定的非生产经营目的的含义，我国学者的学理解释非常少，已有的论述也多从西方国家的规定来解释我国的制度。在司法实践中，人们对非生产经营目的理解比较混乱。为统一裁判观点，最高人民法院拟通过司法解释的方式、北京市高级人民法院以制定本地区指导意见的方式，来对非生产经营目的进行解释。

最高人民法院在专利法司法解释草拟的过程中，有人提出如下观点：专利法第十一条、第七十条所称为生产经营目的，是指为工农业生产或者商业经营等目的，不限于以营利为目的，也不限于发明创造的实施与行为人的主营目的有直接关系。但不包括以个人使用为目的。从该观点可以解读出如下内容：一是非生产经营目的的行为排除了工农业生产行为、商业经营行为；二是在判定生产经营目的时，不能仅以营利为目的去解释，那些超出以营利为目的的行为仍有可能被认定为生产经营目的；三是在判断生产经营目的时，也不限于发明创造的实施与行为人的主营目的有直接关系，如某软件企业为提高自己员工的福利待遇实施专利的行为，尽管该行为可能与企业的主营目的无直接关系，但由于该行为对企业的营利起到实际上的促进作用，因此，该实施专利的行为仍应被认定为生产经营目的；四是个人使用行为属于非生产经营目的的行为。应当说，该观点进一步细化对专利法第十一条非生产经营目的的理解，但还有不足：首先，其似乎认为，适用第十一条非生产经营目的抗辩的主体只能为个人，不包括单位，这显然与专利法第十一条所规定的任何单位和个人之适用主体相违背；其次，如果某单位实施专利的目的纯粹是为公益目的，如用于地震救灾，此时，单位能否主张非生产经营目的免责抗辩？该观点没回应该问题，而该问题正是司法实践中争议最大的问题。

北京市高级人民法院制定的《专利侵权判定指南》不侵权抗辩第一百一十八条规定：任何单位或个人非生产经营目的制造、使用、进口专利产品的，不构成侵犯专利权。从该规定可以解读出：非生产经营目的抗辩适用的主体包括单位和个人；非生产经营目的抗辩适用制造、使用、进口专利产品的行为，不适用销售和许诺销售行为。

笔者认为，自然人非生产经营目的比较容易识别，而单位非生产经营目的则比较难把握，回归专利法的本旨是解决该问题的关键所在。专利法的宗旨是专利保护既要有助于技术创新与传播，又要使专利技术的创造者与使用者相互受益并以增进社会福利的方式，实现各方权利与义务的平衡。因此，为促进社会公益事业并避免不合理地限制专利权人的利益，单位主张非生产经营目的免责抗辩，应被限定在非常小的范围内，即未经许可制造、使用、进口他人的专利产品(包括专利方法)，应仅限于纯粹为公共服务、公益事业和慈善事业等，且不能从中直接或间接获得任何经济利益。

就本文所举案例而言，笔者认为，被告一是事业单位法人，其对外招标的工程是广东省绿道网的组成部分，为深圳市重点民生工程，被告一对该工程只有投入，并不会从中直接或间接获得任何经济利益，故即使认定其构成对涉案专利产品的使用，其也是出于非生产经营目的，应被免除承担专利侵权责任。被告二使用涉案专利产品的目的是为了营利，故其应承担专利侵权责任。

上述对专利法第十一条非生产经营目的的解释，与专利法第四十九条规定的强制许可制度和第六十九条第(四)项不视为侵犯专利权的规定，能够在专利法体系解释上相互融合，并不产生矛盾。第四十九条规定的强制许可，涵盖制造、销售、使用等各种实施专利的行为，专利被许可人应当是国务院有关主管部门或其指定的生产企业，所涉及的专利产品由国家按规定统一调配，以解决国家出现的紧急状态或非常情况，或为了保护社会公共利益。第六十九条第(四)项规定专为科学研究和实验而使用有关专利的不视为侵犯专利权，该行为之所以不视为侵犯专利权，并非出于该行为不是为了生产经营目的的缘故，而是因为该行为是针对获得专利技术本身进行科学研究和实验，从而判断专利技术是否可行或确定实施专利技术的最佳方案等。上述两项制度与第十一条是完全不同的制度，各自调整不同的对象范围。