通过刑讯逼供取得的证据，能够在法庭上轻松过关，无疑是对违法行为的最大纵容。如果通过程序性制裁，将非法证据排除于法庭之外，就能够直接剥夺违法者违法得来的利益，从根本上阻断了违法的动力。

主持人：郭国松法治周末评论员嘉宾：陈瑞华北京大学法学院教授

主持人：一直以来，我们防范刑讯逼供的主要手段是对相关的办案人员追究刑事责任，但事实证明，这种疏于事前防范，侧重事后惩罚的机制，并不能有效地遏制办案人员暴力取证的行为。如果我们换一种思路———在保持刑事威慑的基础上，将重点转向事前排除刑讯逼供取得的口供及其相关的证据，使得刑讯逼供变成“无利可图”的高风险行为，就能够迫使办案人员最终放弃暴力，回归程序正义的轨道上。

陈瑞华：对待刑讯逼供，到目前为止，总体上来看就是两种思路，一个是实体性的处罚，一个是程序上的制裁。实体性处罚最典型的就是追究办案人员刑讯逼供罪。但这种手段基本是不成功的。中国每年有上百万起刑事案件，因办案人员涉嫌刑讯逼供而被立案侦查的案件少之又少。这里的主要原因是，追究刑讯逼供罪的门槛太高，必须是致嫌疑人重伤乃至死亡，或者出现了重大冤假错案，造成严重后果，才会启动刑讯逼供罪的追诉程序，基本上属于结果犯。绝大部分具有刑讯逼供嫌疑的案件都无法纳入刑事追诉程序，更谈不上行政责任的追究，因为两者往往是连带关系。

现在，程序性制裁逐渐成为很多国家在司法实践中对付刑讯逼供的普遍手段，其核心在于宣告刑讯逼供取得的证据无效———第一，宣告刑讯逼供行为是违法的;第二，宣告这种行为是无效的，根据现在公法的基本原理，国家机关及其工作人员只要越权、违法，他的行为即无效;第三，宣告其结果无效，即，违法侦查行为产生的结果不能发生法律效力，将非法获取的证据排除于法庭之外。

主持人：排除控方提供的非法证据，首先面临的问题是如何发现非法证据?从刑事追诉的程序上说，除了检察机关自侦的案件，对警方移送起诉的案件，检察机关负有发现证据的首要责任，但由于公检法互相配合重于互相监督的传统观念，具有发现非法证据直接动机的显然是被告人，他们在法庭上控告侦查机关对其刑讯逼供或者其他程序违法，实际上就启动了非法证据排除程序，法庭必须对此进行审查。

陈瑞华：目前，绝大多数大陆法系国家采取法院依职权启动非法证据排除程序，德国刑诉法典规定，一旦发现刑讯逼供，被告人即使没有提出任何反对意见，法院也要主动将它排除于法庭之外。这是一种比较理想的状态，但实施起来有很多障碍，不仅法院很难发现非法证据，即便发现了蛛丝马迹，警察稍作解释和辩解就能过关，而且法院长期从事刑事审判的法官与检察官和警察会形成很多默契，不会主动去挑侦查人员的毛病。

鉴于上述局限，通过诉权启动程序审查非法证据，是最为有效的方式。这种理论就是谁被侵权谁发动诉讼，被告人作为刑讯逼供的直接受害者，是发动这种侵权诉讼的利害关系人，他们可以在律师的帮助下向法院申请审查侦查行为的合法性，目的是将非法证据排除于法庭之外。

这就好比发动了一场诉讼，我们把它叫做司法审查之诉，或者“诉中诉”、“案中案”，它包含四个要素：一是本案的被告人摇身一变成了程序上的原告;二是本案的侦查人员成了程序上的被告;三是本案的法官成了程序上的裁判者;四是诉讼的标的不再是被告人是否有罪，而是侦查的行为是否合法。只有把这场由被告人发动的程序性诉讼解决之后，确认了证据的合法与否，才能恢复对被告人控罪的实体审理。

主持人：民事诉讼遵循谁主张谁举证的原则，刑事诉讼由控方承担举证责任，而行政诉讼则是由原告发起，被指控的国家机关对自己作出的具体行政行为的合法性进行举证，即所谓的举证责任倒置。“诉中诉”的程序完全可以适用行政诉讼的举证模式，由被告人完成初步举证，以引起法庭对警方实施刑讯逼供或者采用其他的非法手段进行取证产生“合理怀疑”。控方如果不能提出相反的证据，否定被告人的指控，法庭就应当裁定被告人的指控成立，与该项指控相关的所有证据一律排除。

陈瑞华：对于排除非法证据的举证责任问题，是采取谁主张谁举证还是举证责任倒置，一直存在争论。我认为非法证据排除特别是在查证刑讯逼供的问题上，不能采用谁主张谁举证原则。因为被告人面对强大的国家机器，处于被追诉的地位，人身自由受到限制，在一个相对封闭的空间内接受侦查人员的审讯，没有律师提供帮助，缺乏取证手段，孤立无援，让其举证非常不公平，也很不现实。反过来，只要侦查人员的所有行为符合刑事诉讼法的规定，即使面对被告人的指控，也有能力证明侦查行为的合法性。

为了防止被告人以刑讯逼供为由滥用诉权，浪费司法资源，在确认举证责任倒置的原则下，被告人要提供“何时何地何人实施了何种非法行为”的初步线索，供法庭查证。这种“诉中诉”的程序一旦展开，法庭应当立即中止对被告人是否有罪的实体性审判，转而审查控方的证据是否合法，并且作出正式的裁定，将非法证据予以排除，然后方能进入实体审理程序。它的价值在于，不仅剥夺了违法者违法得来的利益，而且表明法院拒绝刑讯逼供的态度，避免成为程序违法的共犯，从根本上斩断了违法的动力。