聚众斗殴罪是从1979年刑法规定的流氓罪中分离出来的一种犯罪，以前对它的研究较少。新刑法实施以来，聚众斗殴罪的法律适用问题颇多，由于缺乏相应的司法解释，所以在司法实践中各地做法不一。笔者想结合某些刑法理论就其中的主要问题谈一些自己的看法。

一、聚众斗殴是否一定要具有对偶性

聚众斗殴罪通常理解为：是指出于私仇、争霸一方或其他非法目的，纠集多人拉帮结伙地互相斗殴，破坏公共秩序的行为。①典型意义上的聚众斗殴应是斗殴双方各自纠集多人互相斗殴。正是从这个层面上看，聚众斗殴具有对偶性，即强调斗殴双方均要聚众（纠集三人以上），均要有斗殴的故意。问题是只有斗殴一方聚集多人并有斗殴故意的是否构成聚众斗殴罪，亦即聚众斗殴罪是否可以单方构成？笔者认为，对此类案件应依照聚众斗殴罪的构成特点，全面分析主客观情况，从而加以准确界定。是否构成聚众斗殴罪，关键是行为人主观上要有聚众斗殴的故意，客观上有聚众斗殴的行为，这才是界定的标尺。如一方恶势力（甲方）因其一个成员曾遭另一方恶势力（乙方）的欺负，遂纠集多人持械报复，到处寻找对方人员，在某舞厅找到对方的二名成员，大打出手，乙方二人被迫抵抗，双方互殴，造成一人轻伤、一人轻微伤的后果。在这个案件中，甲方主观上为报私仇且有与乙方不特定的人互殴、逞强斗狠的故意，客观上纠集多人，实施了互相殴打的行为，其行为符合聚众斗殴罪的全部构成要件，应认定为聚众斗殴罪。而乙方的二名成员本身并无聚众的行为，而且实施暴力行为是为了抵卸脱身，所以不符合聚众斗殴罪的特征。由此看出，斗殴的单方只要主观上有聚众斗殴的故意，客观上有聚众和斗殴的行为，就构成聚众斗殴罪。

二、关于持械聚众斗殴

刑法二百九十二条第一款规定：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴罪，规定了四种加重情节，在实务中前三种争议不大，难以把握的是第四种持械聚众斗殴的情形。

实务中，既有事先预谋持械，又有临时持械；既有全部持械，又有部分持械；既有双方持械，又有单方持械。对于各种情况，如何认定行为人是否持械？笔者认为，这要运用共同犯罪的理论，贯彻主客观相一致的原则进行分析，对每一行为人认定时具体切入点是看他是否认识到自己在与他人配合持械聚众斗殴。如果系预谋的持械，聚众斗殴的各参加人对持械当然具有共同的认识，并形成持械聚众斗殴的共同犯意，因此，在聚众斗殴过程中，无论个别参加者是否实际使用械具，持械行为已因共同犯意而结合成为共同犯罪人的共同犯罪行为，故对首要分子和其他积极参加者均认识到自己系与他人配合实施持械聚众斗殴的行为，即形成持械聚众斗殴的共同犯罪故意，则对之应认定为持械聚众斗殴。如果聚众斗殴者虽临时持械，但在斗殴前或斗殴时聚众斗殴参加者均认识到自己系与他人配合实施持械聚众斗殴的行为，即形成持械聚众斗殴的共同犯罪故意，则对之应认定为持械聚众斗殴。如果聚众斗殴者间未形成与他人配合持械聚众斗殴的意思联络，达成持械聚众的共同故意，则聚众斗殴参加者虽有临时持械者，对首要分子与其他积极参加者亦不能以持械聚众斗殴论。如果一方持械而另一方未持械的，对持械一方按上述原则加以认定，而未持械一方不可能认识自己在与对方配合持械聚众斗殴，缺乏持械聚众斗殴的共同犯意，所以不应认定为持械聚众斗殴。

三、聚众斗殴罪的转化问题

刑法第二百九十二条第二款规定：聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、二百三十二条规定定罪处罚。刑法理论界一般认为这是一种最为典型的转化犯立法例。聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照刑法的规定以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，这在法律上是无疑义的，但是聚众斗殴中一旦发生致人重伤、死亡的结果，是不是所有参加聚众斗殴的均按故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚呢？②目前实践中通常的做法是对首要分子和直接致伤、致死的行为人以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。

笔者认为，这种做法不符合共同犯罪理论。因为既然是共同犯罪，则所有的行为均属于共同犯罪不可分割的有机组成部分，每个行为人的行为均与共同犯罪的结果有原因力，每个人的意志均对共同犯罪有支配力，每个人在共同犯意支配下的行为造成的结果均属于共同犯罪的结果。正是基于以上特征，从主客观相一致的角度出发，在刑事责任的承担方面，共同犯罪不同于单独犯罪的最大之处在其于刑事责任的承担也是共同的，即每个人不仅要对自己的行为的造成的危害结果负责，还应对其它共同犯罪行为所造成的危害结果负责，换句话说，每个共犯在刑事责任的承担上都要对全部共同犯罪人的全部行为造成的危害结果负责。在聚众斗殴致人重伤、死亡的情况下，行为人对共同斗殴行为所可能造成的危害结果都有预见，但不加制止，而是听之任之，即主观上对危害结果的发生都采取了放任的态度，客观上各个共同犯罪人都实施了共同殴打他人行为，在共同犯罪人之间已构成共同犯罪。不主张对所有行为人全部转化最大的担心是认为不直接致人重伤、死亡的行为人有时只有聚众斗殴的故意，没有伤害、杀人的故意。笔者认为，聚众斗殴的本质是逞强斗狠，一方要以暴力压倒另一方的暴力，在这种暴力对抗中，发生重伤、死亡的后果应属每个行为人的预料之中，每个行为人主观上均有罪过，故所有的共犯均应转化，但量刑时可根据每一行为人在共同犯罪中所处的地位、所起的作用处以适当的刑罚。

四、聚众斗殴罪中是否存在主、从犯的划分

聚众斗殴罪处罚的主体是首要分子和其他积极参加者。所谓首要分子是指聚众斗殴中的组织者（纠集者）、策划者、指挥者。首要分子是聚众斗殴的核心，当然可以认定为主犯。问题是如何理解其他积极参加者？有学者认为，在聚众犯罪中的积极参加者就相当于在共同犯罪中的其他在共同犯罪中起主要作用的主犯，不能包括起次要或辅助作用的从犯，否则，将无法区别积极参加者和一般参加者。③笔者认为，积极参加者只是强调实施犯罪的积极性和主动性，不等于均起主要作用，它应包括：在共同犯罪中起主要作用的，如直接致人伤亡的；起辅助作用的，如只是积极地为进行聚众斗殴准备工具的；起次要作用，如虽积极地同他人纠合在一起与对方互殴，但所起作用一般。立法上以积极参加者纳入主体范围，只是将从犯中作用不大的划出主体之外，并非将所有的从犯均不追究刑事责任。所以此处的积极参加者包括主犯和部分从犯。同时，由此至少可以明确，聚众斗殴罪不存在胁从犯，因为胁从犯主观上缺乏犯罪的积极性和主动性，故不可能成为聚众斗殴罪中首要分子和其它积极参加者，不需承担刑事责任。

注释：

①《法律适用》2003年1－2期P80。

②法律教育网李宇先：《浅谈聚众斗殴罪的转化犯》。

③王作富主编：《刑法分则实务研究》1994年中国方正出版社出版P1432。

江苏省丹阳市人民法院·张峰