完善我国商标法规制反向假冒的建议

《商标法》第52条第4款对商标反向假冒行为的规定，是吸收了《反不正当竞争法》的有关理念，以保护商标权人的在先权利。比较各国法律，并衡量各学说，可以发现我国新《商标法》对反向假冒行为的规制存在一定缺陷。

(一)应对投入市场进行扩张解释

多数学者认为投入市场应解释为在市场中销售的行为，但在商标反向假冒中投入市场主要是指但绝不应仅限于在市场中销信的行为，还应包括任何在公众场合进行广泛使用，如用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。如澳大利亚商标法规定，在明知或应知注册商标己被篡改或注册商标己被去除或注册商标被欺骗性的使用的情祝下，销售该商品，为销售而陈列该商品，为生产或交易而占有或者进口该商品，同样构成刑事犯罪。这一立法我国应予借鉴。相应地对《商标法》第52条第4款更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的属侵犯注册商标专用权也应做扩大解释，即不仅销售反向假冒商品属于商标侵权，将反向假冒商品用于其他任何形式的商业活动的行为都应属于商标侵权行为。

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(二)应采取举证责任倒置

从我国民事法律规范所确认的举证原则来看，除了法律明文规定的几种特殊侵权行为采取举证责任倒置以外，对于般侵权行为，均采取谁主张谁举证的原则。而反向假冒行为并未被我国民事法律列为特殊侵权行为，即被假冒者在诉讼中要承担举证不能的败诉风险。在商标反向假冒行为中，反向假冒者的假冒行为通常比较隐蔽，不易被发现，对于被假冒者的影响也是在长期的经济行为中逐渐表现出来的。通常有了假冒行为，而损害结果却尚未发生，被假冒者无法举证或举证困难，因此.由被假冒者举证难以切实维护其合法权益，对于反向假冒者的行为也难以起到限制作用。

笔者以为，我国应借鉴TRIPS协议第45条第2款的规定：对于商标权人要求侵权人承担损害赔偿责任的，侵权人负有举证责任。将商标反向假冒侵权行为列为特殊侵权行为，采取举证责任倒置。如果一方当事人已经提供可以合理取得并足以支持其权利主张的证据，同时指出能够支持其权利主张的证据处于相对方的控制之下，法院应有权责令另一方当事人提供证据。为了帮助权利人取得证据，只要并非与侵权的严重程度不协调，法院应有权责令侵权人将卷入制造和销售侵权商品或提供侵权服务的第三方的身份及其销售渠度和效率。这样就可以大大加强查处的力度和效率。

(三)应适用惩罚性赔偿制度

我国《商标法》仅规定了补偿性赔偿金而并未提及惩罚性赔偿金，列于难以确定的损失赔偿50万元以下等规定也是模糊的，而实际的损失是有可能超过这一数额的。

对于反向假冒行为应当适用惩罚性赔偿金.使被侵权人在诉讼中获得超过其实际损失的赔偿金，这样就加大了侵权人侵权的成本.缩小了其行为的边界。我们可以借鉴TRIPS协议第45条不仅商标权人因商标侵权所致的利润损失应列入赔偿额，而且也有权获得一定的法定赔偿的规定，在我国《商标法》中，对于反向假冒所导致的损害赔偿.增加适用惩罚性赔偿金。这样，不仅使被假冒者的利益得到保护，而且还能对假冒者起到惩戒作用。

(四)补充隐性反向假冒立法的必要性

《商标法》第52条第4款虽然明确规定未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的属于商标侵权行为，但该条款的内容只是针对更换注册商标，也就是说，我国《商标法》所指的反向假冒仅指显性反向假冒，并没有在立法上承认除去注册商标即隐性反向假冒也属于商标侵权行为。如前所述，不论是显性反向假冒还是隐性反向假冒，都反映着反向假冒的基本特征：剥夺了商标权人扩大自己商标的知名度和影响力，提高自己市场信誉，增长企业利润，增强企业竞争的可能，对消费者作商品来源的虚假表示。隐性反向假冒同样符合商标侵权的构成要件，属于商标侵权行为。在司法实践中，隐性反向假冒的案件也时有发生。

这种立法方式使得我国《商标法》并没有全面地保护商标的使用权。而在英美法系国家，假冒理论已经形成了一种理论体系，其中对反向假冒的禁止不仅包括显性反向假冒，也包括隐性反向假冒。因此，建议我国在立法时，不仅要对显性反向假冒作出规范，也应包括隐性反向假冒，这样不仅符合我国《商标法》的理论体系，而且对商标权人的保护也更加全面。