《刑法》第308条对打击报复证人罪的基本构成没有设定情节要求，根据此规定，打击报复证人罪不需要情节严重，但法律将情节严重作为打击报复证人罪的加重构成要求。构成成本罪不需要情节严重，但如果有打击报复行为，情节无关，危害结果无关，并非构成犯罪。根据刑法第十三条的规定，情节明显没有轻微危害，不认为是犯罪。这一规定适用于所有具体犯罪，包括打击报复证人罪。因此，如果打击报复证人的行为，情节显著轻微，危害不大的，不构成打击报复证人罪，可以根据法律的规定，给予行政处罚或处分。

打击报复证人罪的犯罪对象

对这个问题，刑法第308条规定得比较明确：本罪行为人打击报复的对象仅限于证人。刑法理论界，对此也无实质性争议。然而在实践中，司法人员在适用刑法第308条时，对如何理解证人却发生了分歧，观点有二：一种观点认为，对于刑法第308条中规定的证人，不能作字面理解，不能拘泥于刑事诉讼法对证人的规定，而应作扩大解释。具体讲就是，这里的证人应理解为向司法机关提供证据的人，而不仅仅是向司法机关提供书面或口头证言的人（即狭义的证人）。由此，打击报复证人罪的犯罪对象就不仅包括狭义上的证人，也就是与诉讼法规定含义一致的证人，而且还包括刑事诉讼中的被害人、民事、行政案件的原告、第三人以及鉴定人、勘验人。此观点认为，只有对证人作这样的扩大解释，才能有效遏制那些对被害人、原告人、鉴定人、勘验人打击报复的行为，满足打击犯罪的需要，保证公民依法行使诉讼权利，保障司法机关诉讼活动的顺利进行。第二种观点认为：刑法第308条规定的证人与诉讼法相关条文中规定的证人含义完全相同，即证人是知道案情并具有辨别是非和正确表达能力的自然人，区别于被害人、被告人、鉴定人等其他诉讼参与人的一类诉讼参与人。在诉讼过程中，有着独立完整的诉讼地位，承担着特殊的法律义务，并依法享有相应的诉讼权利。因此对证人应严格坚持字面解释的立场，不能把它与其他种类的诉讼参与人相混淆，从而不恰当地扩大刑法第308条的适用范围，造成出入人罪的不良后果。

对于上述针锋相对的两种观点，笔者赞成第二种意见，即对刑法第308条规定的证人只能作字面解释，而不应作扩大解释。理由如下：

1、从打击报复证人罪的立法背景来看，新刑法之所以增设打击报复证人罪，是因为在司法实践中，证人因怕打击报复而不敢作证的情况屡见不鲜，也曾多次出现过证人因作证而遭受报复的事件，这种打击报复证人的行为，具有较大的社会危害性，妨害了司法机关的正常活动。修改后的刑事诉讼法对庭审方式作了改革，证人在新的庭审方式中的作用尤显重要，为加大保护证人合法权益的力度，修订后的刑法增设了打击报复证人罪。可见，刑法第308条把犯罪对象限定为证人而不包括其他诉讼参与人，决非是立法的疏漏，而是有特定立法背景的。在诸多的诉讼参与人中，刑法单独把证人突出出来重点保护，恰恰是因为证人较之其他诉讼参与人更容易成为打击报复的对象。这一点可以从社会心理方面得到解释。往往在行为人看来，被害人因受到犯罪行为的侵害，出于自我保护，依法向司法机关进行控告并提供有关证据，是天经地义的。原告起诉也基本如此。至于鉴定人、勘验人鉴定、勘验并作出结论，基本上都是依法履行职责的行为，从道义情感上无可厚非。唯独证人，法律虽然规定证人有作证义务，但却没有强制性规定。这样在有些行为人看来证人可以出面作证，也可以不出面作证。尤其那些与诉讼结果没有任何利害关系的证人。而一旦这些证人出面作证了，证言对一方不利，那么不利的一方从感情上就无法接受证人的行为，认为自己无端（指没有先前侵害证人的行为）地受到证人的伤害。极容易对证人产生仇视情绪，进而采取打击报复的行为。再从立法心理分析，在立法者看来，受害人、原告即使刑法没有明确提出对其诉讼行为进行特殊保护，这些人出于权利受损害（确实受损或自认为受损）的义愤也会积极地参与诉讼活动；鉴定人、勘验人参加诉讼是法定的职责，其强制性是不言而喻的，立法者一般也不担心这些人会拒绝参加诉讼活动；唯有证人，他们往往与案件没有直接的利害关系，而且作证是有成本（花费时间、金钱）的，且中国人传统上有厌讼、耻讼心理，法律意识淡漠，所以立法者用法律给证人设定作证义务的同时，对证人作证的积极性不能不有所担忧，为鼓励证人作证，就得解除证人的后顾之忧。其中首要的一点就是要保证证人作证后的安全。为此，立法者把证人单列出来重点加以保护。

2、从刑法和诉讼法尤其是刑诉法的关系来看，刑法属于实体法，诉讼法属于程序法，实体法与程序法是内容与形式的关系，二者相互依存密不可分。在司法实践上，对二者同时并重缺一不可。在同一个刑事法学体系内，应该有统一的概念用语系统，唯其如此，才能进行体系内的沟通对话。相反，如果概念用语系统各异，如前述第二种观点主张的那样，证人一语在刑诉法中可以是一种意思，在刑法中又是另外一种意思，那么刑诉法与刑法间的沟通将非常困难，而且更为严重的是司法在适用刑法和刑诉法时，必将增加理解和操作的难度，人为地增加了司法成本，从而与司法经济原则完全相背离。所以笔者主张，刑法与刑诉法，及其他诉讼法应有统一的概念用语系统。具体到刑法第308条，其中规定的证人含义应与诉讼法规定的证人含义是相同的，而不应是各有其义。

3、从刑法基本原则来看，我国刑法规定的三大原则中，第一个就是罪刑法定原则。该原则的基本含义是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。作为贯穿刑法典的这一原则，应该对刑法分则和适用具有指导意义，既然刑法第308条明确规定打击报复证人罪的犯罪对象是证人，那么，对于打击报复证人以外的其他诉讼参与人（如被害人）定打击报复证人罪，就既于法无据，也严重背离了罪刑法定原则。当然，笔者观点可能会遭到这样的反驳：坚持罪刑法定并不等于对刑法条文就不能作扩大解释。可是，笔者要说的是：在早期严格的罪刑法定主义下，的确是绝对禁止类推和扩大解释的。即使是相对罪刑法定主义流行的当代，对于允许扩大解释也是严格限制的（注：陈兴良主编《刑法学全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第25页。）。通行的主张是，扩张解释一般应由立法机关或最高司法机关，按照一定程序并以一定的形式作出。对于司法官员在司法活动中随意进行扩张解释则无论如何是不能许可的。在我国新刑法确立罪刑法定原则同时，废除了广为人诟病的类推制度。尽管如此，仍有不少学者担心类推制度废除后，如果不加以限制，扩大解释就会以更为隐蔽的形式（因为扩张解释不象类推那样会经过最高法院的审查和认可）来破坏罪刑法定。前述将证人扩大解释为包括被害人、原告等其他诉讼参与人的主张的出现表明，学者们的担心不是多余的。因此笔者赞同这样的观点，扩张解释的扩张，只能限制在被规定用语的可能文义的范围。只有这样，才能防止扩张解释的泛化，从而维护刑法的罪刑法定原则。（注：李希慧著《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第113页。）具体到打击报复证人罪，在没有立法和最高司法机关对证人作出新的解释前，司法实践对其进行任何扩张解释都是应予坚持反对的。

4、从实践需要来看，在司法实践中，的确发生过行为人打击报复被害人、原告人等证人以外的其他诉讼参与人的案件。如犯罪嫌疑人石某，曾于一九九四年对事主刘某抢劫，经刘某告发，石某被抓获归案并被判刑四年。刑满释放后的一天，石某在街上见到刘某与人在玩纸牌。想到自己曾因刘某告发住监牢，石某顿生对刘某报复的恶念。于是走上前对刘某进行挑衅，遂后对刘某大打出手。刘某被打伤，经法医鉴定为轻微伤。案发后，鉴于石某行为性质恶劣，在当地影响极坏，公安机关遂将石某抓获并移送检察院起诉。但在对本案定性时，办案人员产生了分歧。有人主张，由于被害人伤情仅为轻微伤，对石某依法应不以犯罪论处，有人主张对石某应适用刑法第308条的规定，定为打击报复证人罪。持此主张的人反复强调的理由是：如果不按打击报复证人罪定罪判刑，就会放纵罪犯，有失公正。这种看法实际上也正是主张将证人作扩张解释者观点的根据。但是在笔者看来，这种理由实际上是经不起推敲的。难道不定打击报复证人罪，就真的对打击报复证人以外的其他诉讼参与人的行为无法定罪，不能惩治了吗回答是否定的。笔者认为，对于对证人以外的其他诉讼参与人实施打击报复的行为，刑法典并不缺乏规定。实际上，现行刑法典的不少条文都可以涵括这些行为。以打击报复被害人为例，如果行为人出于报复被害人的故意而打伤、打死被害人，可以分别依照刑法第234条、第232条故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚；如果行为人对被害人实施伤害未达轻伤程度，但情节恶劣，影响极坏的，可以依照刑法第293条第1项之规定，对行为人以寻衅滋事罪定罪处罚；如果行为人是国家机关工作人员利用职务之便、假公济私对被害人以前的控告行为打击报复的，完全可以依照刑法第254条规定的报复陷害罪定罪处罚。对于打击其他诉讼参与人的也可以此类推。可见，即便出于打击犯罪的需要，也不必要把打击报复证人以外其他诉讼参与人的行为牵强附会地定打击报复证人罪，而是可以依照刑法的其他条款进行处罚。实际上甚至连打击报复证人的行为都能够在刑法第308条以外找到处罚依据，只是出于重点提示和突出保护的立法意图，才将打击报复证人的行为独立出来，单独定为一个罪名。因为在新刑法颁布以前，1979年刑法虽未规定打击报复证人罪，但无论是立法还是司法上对打击报复证人、社会危害性严重的行为都是要按照相应的条款进行处罚的。

综合以上四点理由，笔者再次强调，对打击报复证人罪中的证人应严格坚持字面解释，不宜随意对其进行扩张解释。

与上述问题相联系的另一个问题是：对刑法第308条规定的证人解释时，是否包括证人亲属换句话讲，就是如果行为人出于对证人打击报复的目的而对证人的亲属实施打击报复的，能否定打击报复证人罪的确，实践中确实经常发生行为人为报复证人而对证人亲属实施打击报复的案件，为此，刑诉法第49条还特别规定：人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全、对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复构成犯罪的，依法追究刑事责任。（以上着重号为作者所加）。可见，立法也充分注意到了证人近亲属受打击这种情况。尽管如此，笔者认为，对刑法第308条证人的解释仍然不能包括其近亲属，理由除了前面讲的一些道理外，关键还在于尽管行为人出于报复证人的目的，但其打击的直接对象如果是证人的近亲属，从根本上讲仍然是不符合刑法第308条的规定的，所以，是不能定打击报复证人罪的。当然，对于这种情况并非放手不顾，如前所述，可以依刑法的其他条款进行处理。

关于打击报复证人罪的犯罪对象，还有一个问题就是：在共同犯罪的场合，共同犯罪人之间因互相质证、引发矛盾，事后一方对另一方打击报复的，能否定打击报复证人罪对于这个问题，笔者认为不能一概而论，应结合具体情况区别对待。如果共同犯罪人互相质证的犯罪事实是共同犯罪事实，那么犯罪人质证时的发言就不是证言，仍然是被告人供述。因此，也就不符合证人身份。在此情况下，对共同犯罪人实施打击报复，就不能定打击报复证人罪。但是，如果共同犯罪人，就共同犯罪事实以外、其他共同犯罪人的其他犯罪行为进行作证。那么由于所要证实的犯罪事实与作证人无关，那么，这里作证的共同犯罪人就具备了证人资格，此种场合下，其他共同犯罪人因对作证的共同犯罪人的作证行为不满，而对其打击报复的，因符合刑法第308条的规定，应该以打击报复证人罪定罪量刑。

《刑法》第308条