“凌迟”时搭起一座棚子，棚前竖起一根上有分叉的粗木杆，刽子手手持磨得锋快的铁钩、利刃，三声炮响后便开始，规例是3357刀，每十刀一歇，一吆喝，剐得肌肉如大指甲片，一条一缕，密麻丛集，犹如刺猬。初动刀时，血流寸许，再动刀则无血了。主要是因受刑者受惊，血俱入小腹、小腿肚，剐毕开膛，血都从这里流出去了。“凌迟”后将受刑者五脏、躯体、头都吊在杆上示众，监刑官舞红旗，策快马，飞驰宫中，向皇帝报告刀数

现行刑法之外的死刑削减

毋庸置疑，在现行刑法之内削减死刑的效果具有局限性。虽然从法律逻辑上说，在现行刑法之下，法官也可以不判一例死刑；但从现实来考虑，法官不可能做到这一点，因为法官适用刑罚时必然尊重民众的意志与国家的刑事政策。换言之，在现行刑法之内削减死刑，不是法官与学界可以自行左右的，还需要民众的认同、决策者的认可。可以肯定的是，死刑削减论者在现行刑法之外有相当大的作为空间。限于篇幅，下面只谈两个方面的问题。

其一，向老百姓宣传死刑的弊害，使老百姓不继续处于死刑的迷信与狂热之中。

刑法反映存在于文化根底的价值，是时代文化的一面镜子。一方面，刑法不可能脱离存在于文化根底的价值，另一方面，如果价值发生变化，刑法也随之发生变化。正如W．Friedmann所说：刑法的样态是该社会的社会意识的忠实反映；关于对违法者实施以剥夺生命、自由、财产为内容的正式制裁的正当化，某个时代的、某个组织起来的共同体认为什么样的行为具有应当受到这种正式制裁的充分的非难可能性问题，是显示该社会的道德态度的睛雨表。因此，刑法特别敏感地反映着社会构造上或者社会意识上的变化。［8］（P11）刑罚机能的发挥，依赖于现阶段民众意识的认同。如果刑罚不符合国民的规范意识、正义感，刑罚制度就不能有效地发挥其机能。［9］（P264）同样，削减死刑也需要民众意识的认同。法学精英不要动辄认为民意错了；而且，即使民意错了，也不能不理会民意，而需要说服、改变民意。

刑法是人民意志的反映，刑法解释必然受人民意志的拘束。当然，这并不意味着刑法解释受制定刑法时的人民意志的拘束，而是受解释刑法时的人民意志的拘束。况且，根据罪刑法定原则，对刑法用语的解释，首先应当挑选人民普遍接受的含义。惟有如此，才能保证人民的预测可能性，保障其自由。既然如此，在死刑问题上，也不可能不考虑民意。换言之，在民众还不认同的情况下，必须通过各种途径与方法说服民众，使民众接受削减甚至废止死刑的理念。

事实表明，民意明显影响甚至左右着死刑的存废与增减。如果民众不认同削减死刑，甚至主张增加死刑，死刑便难以废止。如同潮水有涨有落一样，在历史长河中，死刑也有兴有衰。社会对这种牺牲的需求程度不会总是一样的。这要取决于当时的历史状况。即取决于外面事物的紧迫情势及其结果和国民的心理状态。［10］（P157）德国废除死刑的一个重要原因是纳粹统治时期令人震惊的滥用死刑的事实，另一个重要原因是，二战结束后公众对死刑的态度有了显著变化，即明确拒绝死刑，即使严重犯罪也没有成为公民赞成死刑的理由。［11］日本之所以保留死刑，也是因为民意要求对少数犯罪适用死刑。正如日本学者大谷实所言：为维持社会秩序，满足社会的报复感情，维持国民对法律的信赖便显得极为重要。国民的一般法律信念中，只要对于一定的穷凶极恶的犯人应当科处死刑的观念还存在，在刑事政策上便必须对其予以重视。现代死刑的刑事政策上的意义，恰好就在于此，因为，有关死刑存废的问题，应根据该社会中的国民的一般感觉或法律信念来论。在日本，二战以后，以个人尊严为基调的人道主义的见解深入人心。随着和平社会的到来，社会意识在发生变化，与此相应，死刑的适用也在减少。但是，一般国民的法律感觉并未达到赞成废除死刑的地步。［12］（P113）所以，日本还没有废除死刑。

就判处死刑的个案而言，民意也起着巨大作用。民众总是以其朴素的正义感看待每个判决。如果百姓不知道死刑的弊害，不可避免仅从某个角度声援死刑。法官面对民众认为应当判处死刑的个案时，就面临着民意的巨大压力。人们习惯于认为，民众不懂法，法官应顶住舆论压力。但事实上不可能。不仅如此，民众的舆论还与社会的稳定密切相关。在强调稳定压倒一切的中国，国家一定会关注民众的舆论。当民众普遍认为一个罪犯应当判处死刑，由于没有判处死刑而引起公愤时，国家总会担心民众在舆论上的公愤转化为现实社会秩序的不稳定，因而要求对罪犯判处死刑，从而平民愤、保稳定。相反，如果民意普遍认为没有必要判处死刑，国家不会至少一般不会要求司法机关判处死刑。在这里也可以看到民意的巨大力量。

如所周知，法国的罗贝尔巴丹戴尔为废除死刑作出了卓越贡献，他意识到废除死刑之所以困难，非理性的核心症结就在于民众对罪犯要求处以死刑的狂热之中，所以，他积极参加为支持废除死刑而组织的报告会，以大量国际性调查作为依据，竭力证明凡是废除死刑的地方，血腥的犯罪率并没有增加，这种犯罪有它自身的道路，与刑事立法中是否有死刑规定毫无关系。他还写了许多文章，在电台与电视上就死刑问题发表谈话。［13］（P8－9，P119）实际上，法国废除死刑时百分数之六十的法国人反对，但政治精英们说服了民众，重新奠定了社会的法律文化基础。［14］（P115）所以，在接受中国学者的采访时，巴丹戴尔说，如果民众赞成死刑，就要说服民众。不仅是要重视写学术著作和论文，更要注重运用文学作品和影视作品，因为后者的受众面更广，影响更大。在法国，就曾有这样的经验，一个作家通过描写一个冤屈的死刑犯的故事，后又被改编为电影，唤起全社会对死刑问题的反思。他还认为，仅有法学家呼吁废除死刑还不够，还要发动社会上那些有广泛影响的人物来反对死刑，比如，著名运动员、影星等等。［15］

所以，一方面，死刑削减论者不要只是责怪民众。法学精英可以认为，要求死刑的呼声不是来自追求正义的愿望，而来自要求发泄压抑的冲动的深层心理。死刑只是发泄集团的罪恶和不安的安全阀。［10］（P182）但是，即使如此，法学精英也不能以真理往往掌握在少数人手里为由，不理会民意。责斥百姓愚蠢是不合适的，埋怨民众无知是不妥当的。要知道，民众迷信死刑的原因之一，是刑法学者以往曾迷信死刑。因此，民众赞成死刑甚至赞成多判死刑的原因不在民众，而在法学精英。

另一方面，关于削减甚至废止死刑的观点，不能只是反应在学术专著与论文中。因为，国民以及决策者不会去阅读刑法专著与论文（当然会有个别例外）。所以，主张削减死刑的刑法学者应当撰写通俗读物、一般短文，作电视演讲或现场报告，让仅仅回荡在刑法学界的削减死刑之声响彻漫山遍野，使国民了解死刑的弊害，认识削减死刑的益处，从而接受削减甚至废除死刑的理念。惟有如此，才能为削除、废除死刑打下基础。诚然，普通民众了解法学与法律思维的兴趣，远远不如了解文学、历史、地理、艺术、音乐的兴趣；普通民众会因为不懂基本的文史知识而感到羞愧，但决不能因为不懂法学知识产生内疚。所以，打算使初学者或外行了解法学或法律思维，谁就会感到，相比其他科学，自己遭受到各式各样的阻力和疑虑。［16］（P1）但是，既然削减死刑的进程绕不过民意这座山，死刑削减论者就不能不采取有效方式说服民意。

其二，向决策者证实死刑的弊害，使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段。

从国外废止死刑的过程来看，决策者对死刑的废止起着至关重要的作用。如果立法机关的多数人同意废止死刑，那么，废止死刑的草案马上就可能获得通过。试想，如果极力主张废除死刑的法国大律师巴丹戴尔不以影响政界、影响立法的途径去推动废除死刑的实际历史进程，如果当时的法国总统密特朗不任命巴丹戴尔为司法部长，如果密特朗赞成死刑而不主张废止死刑，那么，法国就不可能于1981年9月17日在巴丹戴尔主持的国民议会上通过废除死刑的法案，至少会推迟相当时间。

如前所述，我国的死刑削减论者也在通过不同方式要求决策者削减死刑的适用，但未能取得明显成效。一方面，仅仅从理论上论证应当削减死刑，而缺乏实证研究，因而不能说服决策者。常常道，事实胜于雄辩。如果只有逻辑论证，而没有实证材料证明死刑导致恶性案件上升，或者没有实证材料证明死刑对遏制恶性犯罪不起作用，决策者当然会认为，死刑的威慑力肯定大于其他刑罚，如果死刑不能遏制恶性犯罪，其他刑罚方法更不能遏制恶性犯罪，于是继续将死刑作为维持社会治安的有效手段。另一方面，仅仅以废止死刑是国际潮流，中国应符合国际潮流为由，要求决策者废止死刑至少应削减死刑的做法，同样缺乏有效性。因为决策者在作出决策时，总要考虑中国国情与中国特色，于是中国人民的物质精神生活水平、中国的社会治安现状，都会成为拒绝迎合废止死刑的国际潮流的妥当理由。

无数事实表明，实证结论对刑事政策、刑罚制度的影响远远超过逻辑论证。例如，在二次世界大战后，随着人权意识的高涨，在美国，医疗模式成为刑事思潮的主干。但20世纪60年代后，美国的犯罪增加成为严重的社会问题，同时明显存在常习犯罪人等处遇困难者，特别是美国的社会学家马丁逊（Martinson）提出的关于对过去的犯罪处遇方法的研究报告表明，美国所采用的犯罪处遇方法对犯罪人的改善没有效果，使医疗模式受到强烈冲击。于是，以报应、隔离（无害化）或者抑止（一般预防加上惩罚论，排除特别预防中的改善刑、教育刑）为中心的正义模式抬头。在正义模式取代医疗模式的过程中，社会学家马丁逊的实证报告起到了非常关键的作用。［17］（P119）

由此可见，只有以胜于雄辩的事实证明了死刑的弊害，证实死刑不能遏制恶性犯罪，决策者才不会将死刑视为维持社会治安的有效手段，更不会将多判死刑视为政绩。

与此同时，死刑削减论者还需要研究并提出削减和废止死刑后的替代手段。在社会治安形势严峻的情况下，只提出削减死刑甚至废止死刑，而不同时提出相应的替代手段即在决策者看来可以有效维护社会治安的措施，那么，削减与废止死刑的主张是不会得以实现的。事实上，主张废止死刑的人士，大多提出了替代措施。如贝卡里亚主张废止死刑，同时提出以终身苦役刑（schiavit）作为替代刑。由于当时不存在假释与减刑制度，所以，可以认为，贝卡里亚主张以不得假释、减刑的终身苦役刑替代死刑。［18］（P48）此外，在理论上与立法上还出现了以可以假释的无期徒刑、重无期徒刑、长期的有期徒刑代替死刑的构想与立法例。［19］（P42）我国的死刑削减者也应为决策者提供替代死刑的有效手段。

注释：

本文是作者提交给2004年中国刑法学年会的论文，应《当代法学》杂志之约，笔者将本文作了些微修改，供《当代法学》读者批阅。

为了行文简便，本文以下所称削减死刑一般指大幅度减少死刑，在某些情况下也包括尽快废止死刑之意。

在本文看来，第50条之所以没有对第三种情况写明二年期满以后，是因为第48条已经写明死缓为缓期二年执行。

对一些即使发生了加重结果但法定刑仍然较低的犯罪（如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪）而言，自杀自残则有被认定为结果加重犯的余地。或许有人认为，这样会导致结果加重犯的认定存在双重标准，因而不合适。但是，仔细阅读刑法条文就会发现，结果加重犯至少有两类：一类是本文所讨论的法定刑过重的结果加重犯，另一类是法定刑适当甚至偏轻的结果加重犯。如果说前者是结果责任的残渣，后者则并非如此。因此，对于前者的认定理当严格限制，而对于后者的认定则无严格限制的必要。

关于将情节严重、情节特别严重规定为法定刑升格条件的的原因，参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第239页以下。

最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》将累犯作为法定刑升格条件的规定，严重违反刑法第65条，应予撤销。

此外，也不能将动机等主观因素评价为法定刑升格的情节，因为动机等主观要素充其量只能成为从重处罚的情节。

当然，在现阶段还不可能真正做到这一点。但是，如果老百姓与决策者赞成废止死刑，法官则完全可以在现行刑法内不判处一例死刑。

在很大程度上是因为只有专著与论文才称得上科研成果，如果是普及读物之类的，则被排除在科研成果之外；学界内部也不主张学者写普及读物之类的作品。

医疗模式认为，犯罪人是具有某种病态的患者，为了使之成为对社会有益的成员，在处遇中对其进行治疗是必要的。

正义模式主张，应当对医疗模式进行反省，不应重视对犯罪人的改善，而要重视通过严格执行由审判所确定的刑罚，将刑罚（自由刑）的效果限定在对行为自由的限制，但是对于犯罪人的其他权利应当予以保障。在正义模式中，犯罪人不是病人，而且可以基于自己的意志决定自己行为的合理性的存在。

《大明律》1．谋反及大逆，凌迟处死。2．杀祖父母、父母及期亲尊长，外祖父母，丈夫，丈夫的祖父母、父母，凌迟处死。3．妻妾杀死亲夫者凌迟处死。