作者简介」肖中华，上海社会科学院法学研究所副研究员、刑法学博士。上海社会科学院，上海200020

「内容提要」关于渎职罪的主体认定，应对国家机关工作人员的含义作扩大理解，包括“准国家机关工作人员”，但不应包括刑法第93条第2款所列人员；渎职罪本案的构成，必须以前提罪在实质上确定或者原案在实质上战立为前提；对渎职罪中的受贿罪问题应实行数罪并罚；渎职罪中的庇护行为应按共犯处理，择一重罚处断。

「关键词」渎职罪/国家机关工作人员/前提罪/数罪并罚

「正文」

［中图分类号］D924.393［文献标识码］A

一、渎职罪的主体认定问题

从目前理论界和实务界关于“国家机关工作人员”的理解来看，其范围包括各级国家权力机关、行政机关、司法机关、检察机关、军事机关中从事公务的人员（不包括从事劳务的人员），这是不存争议的。但是，对于下列几个问题，却存在很大的分歧：

第一，中国共产党机关、民主党派机关和人民政协机关工作人员，以及非国家机关所设的国家机关性质的机构和行政性公司、事业单位中从事公务的人员，是否国家机关工作人员。在我国宪法中，没有使用“国家机关”这一概念，而是使用了“国家机构”。笔者认为，刑法中所谓“国家机关”，仅仅是指根据宪法的规定而设立的机构。即从严格意义上说，中国共产党机关、各民主党派机关和人民政协机关，都不属于国家机构，也不属于国家机关。其中的工作人员也自然不属于国家机关工作人员。

那么，对于中国共产党机关、民主党派机关和人民政协机关的工作人员滥用职权、玩忽职守、泄露国家秘密等行为，能否以滥用职权罪、玩忽职守罪、故意泄露国家秘密罪等渎职罪定罪处罚呢？笔者认为，根据我国的实际情况和惩治犯罪的需要，答案应当是肯定的。因为在我国，中国共产党是执政党，各民主党派是参政党，各级人民政协是参政议政机构。这些机构的经费来自国家的财政拨款，组成人员在编制、福利待遇等方面和国家机关完全相同，而且从某种意义上讲这些机构及其成员实际上行使着国家机关的某些职权，在国家事务中具有十分重要的作用。虽然这些机构在宪法上不能等同于国家机关，相应地，在这些机关中从事公务的人员不是国家机关工作人员，但是，这些人员应当视为“准国家机关工作人员”。他们如果在工作中滥用职权或玩忽职守，达到犯罪构成要件标准的，应当以相应的渎职罪定罪处罚。

对于在非国家机关所设的、国家机关性质的机构以及行政性公司、事业单位中从事公务的人员，虽然非严格意义上的国家机关工作人员，实践中一般也应视为“准国家机关工作人员”，具有渎职罪的主体资格。比如，我国铁路、林业、农垦、油田等系统内设立的公安机关、人民检察院、人民法院、监察机关和新疆生产建设兵团，它们都属于企业编制，经费来自于本系统、企业自身的经营收入；其中在上述机关中从事公务的人员享受的福利待遇，也是企业性质的。但是，这些企业内部设置的机关，其本身“机关”的性质不能因为所属编制为企业而加以否认。对于在这些机关中从事公务的人员实施的渎职行为，只要符合犯罪构成的其他要件，就应以渎职罪定罪处罚。又如，我国专利局、气象局、地震局、科学院等单位，属于行政性事业单位，我国法律、法规明文规定了它们的行政管理职权，它们依法行使在相关行业的行政管理职能。因此，这些单位在行使行政管理职权时就具有行政机关的性质，相应地，在这些单位行使行政管理职权时从事公务的人员，应视为“准国家机关工作人员”，他们具有渎职罪的主体资格。此外，有的行为人虽然不是国家机关工作人员，也不属上述具有国家机关性质的机构中的公务人员，但是接受国家机关或上述具有国家机关性质的机构的委托或委派，在该国家机关或机构中从事某种公务，行使一定的职权，这种行为人实施渎职行为的，也构成渎职罪。

最高人民检察院在2000年5月4日给上海市人民检察院的《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》中指出：“对于属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。”最高人民法院在2000年9月14日给吉林省高级人民法院的《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪问题的批复》中指出：“对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款的规定定罪处罚。不负监管职责的狱医，不构成失职致使在押人员脱逃罪的主体。但是受委托承担了监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款的规定定罪处罚。”最高人民检察院2000年10月9日给辽宁省人民检察院的《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》中规定：“根据刑法第93条第2款的规定，合同制民警在依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。对合同制民警在依法执行公务活动中的玩忽职守行为，符合刑法第397条规定的玩忽职守罪构成要件，依法以玩忽职守罪追究刑事责任。”最高人民检察院2000年10月31日给江西省人民检察院的《关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》也指出：“根据刑法第93条第2款的规定，经人事部门任命，但为工人编制的乡（镇）工商所所长，依法履行工商行政管理职责时，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。如果玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，可适用刑法第397条的规定，以玩忽职守罪追究刑事责任。”实践中对于各种具体渎职罪的主体的认定，都应参照这四个司法解释的规定。比如，在认定徇私舞弊不移交刑事案件罪时，不能机械地将本罪的主体“行政执法人员”仅仅理解为在行政机关中从事执法的人员，而应理解为也包括法律、法规授权的组织中从事执法的人员，以及直接受行政机关委托从事执法的人员。

第二，国家机关工作人员是否包括刑法第93条第2款所列人员。毫无疑问，刑法第93条第1款所列人员属于国家机关工作人员。那么，国家机关工作人员是否包含该条第2款所列人员呢？理论和实务中存在以下三种宽严不同的看法：第一种观点认为，国家机关工作人员仅仅指刑法第93条第1款所列人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以及国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单