组织卖淫罪与容留卖淫罪是目前发案率较高的犯罪。组织卖淫与容留卖淫如何区分？在组织卖淫中，组织者与卖淫女的民事关系，实际上是一种特殊的劳动关系；而在容留卖淫中，容留者只是有偿或无偿为被容留卖淫的人提供了一个适宜性交易并且相对安全的场所，容留者与被容留者的民事关系充其量是一种平等、自愿的场所租赁合同关系。

组织卖淫罪与容留卖淫罪是目前发案率较高的犯罪。在查处该类犯罪中，如何分析、判断证据效力并对行为准确定性，尚有较多分歧。笔者试提出管窥之见，供司法实务界及学界参考探讨。

组织卖淫罪与容留卖淫罪的一般区分

《最高人民法院、最高人民检察院关于严禁卖淫嫖娼的决定》第二条关于怎样认定组织卖淫罪的解答是：组织他人卖淫罪(注：新的有关确定罪名的司法解释将该罪名改为组织卖淫罪)，是指以招募、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚。笔者认为，该规定存在缺陷，其缺陷在于没有把握住组织卖淫罪的本质特征，以致司法实践中，对于到底是容留卖淫还是组织卖淫，经常出现重大分歧。同样的案件，有不同的判决，以至量刑的失衡。组织卖淫中，可能存在强迫、引诱的行为，强迫、引诱的行为是组织行为的一种表现形式，但不可能存在容留、介绍卖淫等表现形式的行为。笔者认为，厘清这个问题，是区分组织卖淫罪与容留卖淫罪的前提。

由于无论是组织卖淫罪还是容留卖淫罪，均存在卖淫这一妨害社会管理秩序的违法行为，为更清晰的界定区别点，不妨撇开两罪所共同具备的卖淫违法性特点，直接进行差异性比较，得出正确的认识。先从组织和容留的概念入手，根据《现代汉语词典》的解释，组织是指安排分散的人或者事物使具有一定的系统性或整体性；容留是指容纳，收留。在组织行为中，有组织者，有被组织者；在容留中，有容留者，有被容留者。

有了明确的概念，我们再从民事关系着手进行分析。在组织卖淫中，组织者与卖淫女(现实生活中也存在卖淫男，下文笔者将直接表述为卖淫女，仅为表述便利)的民事关系，实际上是一种特殊的劳动关系，组织者相当于或者说在某些场合就是用人单位，被组织的卖淫女相当于劳动者(笔者仅为分析方便，并无丝毫贬损劳动正当价值的意思)。有的案件中，组织者还给卖淫女员工编工号，规定相对固定的作息时间，公示有关规章制度。卖淫女作为劳动者向作为服务对象的嫖客提供性服务，表面上是为不特定的嫖客提供劳动，实际上是向组织者提供劳动。组织者与嫖客之间的民事关系，是经营者与消费者的消费合同关系。嫖客接受性服务后按约定支付的嫖资，并不直接表现为卖淫女的工资，而是作为组织者的经营收入。组织者在取得该经营收入后，二次分配支付给卖淫女的提成，是卖淫女的工资。并且非常关键的是，在这个过程中，组织者通过对卖淫女人身的管理，管理性服务整个劳动过程，如对性交易进行指挥、调度、安排、协调等。具体案件中，有组织者对性服务的标准、套路如口淫加性交进行统一规定，对性服务的地点进行安排，甚至向顾客承诺不满意可以投诉。

而在容留卖淫中，容留者只是有偿或无偿为被容留卖淫的人提供了一个适宜性交易并且相对安全的场所，容留者与被容留者的民事关系充其量是一种平等、自愿的场所租赁合同关系，进行性交易的卖淫女与嫖客之间的民事关系是一种以性服务为内容的劳务合同关系。嫖客支付给卖淫女的嫖资，是基于与卖淫女而不是与上述组织者的劳务合同关系。嫖客接受性服务后支付给对方的合同对价即嫖资，有关款项直接表现为卖淫女的收入。卖淫女向容留者支付的费用，是基于租赁合同关系支付给对方的对价。对于卖淫女和容留者而言，有关收入均表现为一次分配而不是上述组织卖淫中同时出现的国民收入的第一、第二次分配。容留者对于卖淫女的卖淫的劳务过程，无权如用人单位对劳动者一样进行直接的管理。

通过以上民事关系以及经济学意义上的分析，笔者说明了组织卖淫与容留卖淫的本质区别，但在具体案件中，二者还有许多似是而非的表象，需要进一步予以辨析。

其一，在容留卖淫中，卖淫女与容留者之间是一种平等、自愿的场所租赁合同关系，不是劳动关系。

但在现实生活中，确实存在卖淫女是容留者的员工的情况。比如某宾馆明知某些服务员在与顾客进行卖淫嫖娼活动而不制止，还收取服务员好处费的情形。笔者认为，在这种情况下，服务员是自己私下与顾客进行的性交易，服务员的性交易行为并非是自己的劳动内容。作为用人单位的宾馆既未与顾客形成性服务的合同关系，也未对服务员的性服务的劳务过程进行管理。因此，尽管卖淫女是容留者的员工，但案件性质仍然是容留卖淫。

其二，具体案件中，有的卖淫女是组织者招募过来的，组织者招募过来的目的是让卖淫女从事卖淫活动；有的卖淫女是自己主动来组织者这里的，来的意图就是从事卖淫活动。

司法实践中，有的办案人往往以是否存在招募行为作为区分组织卖淫和容留卖淫的标准。笔者认为，这种做法过于简单化，并不科学。招募卖淫女行为的存在，并且形成了上述的以卖淫为劳动内容的劳动关系的，是组织卖淫；卖淫女自己找来的，如果形成了上述以卖淫为劳动内容的劳动关系的，也是组织卖淫。要约由那一方提出并不影响合同的成立。如果没有形成这种劳动关系，而是上述场所租赁关系或场所免费提供关系的，则可以认定为容留卖淫。

其三，前文谈到，组织卖淫的组织者和卖淫女之间形成了特殊的劳动合同关系。

劳动合同关系，一般是建立在平等、自愿、等价、有偿的前提下的，但在强迫为手段的组织卖淫的案件中，双方是否形成了这种特殊的劳动合同关系呢？笔者认为，平等、自愿、等价、有偿是建立劳动合同关系的一般前提，但不能排除在特殊情况下即强迫的情况下合同的成立。如在强迫职工劳动罪中，用人单位强制与劳动者之间成立劳动关系，用人单位除承担相应刑事责任的同时，还需要按照劳动关系承担相应的劳动法上的所有的民事责任，而非一般的、普通的人身损害赔偿责任。这就说明，以强迫为手段的组织卖淫的案件中，组织卖淫的组织者和卖淫女之间依然形成了特殊的劳动合同关系，可以以组织卖淫罪定罪处罚。