朋友咨询：公司需要在外地招聘一些外地员工开拓当地的市场。目前公司在外地没有设立分公司或子公司，无法为这部分外地工作员工在当地缴纳社保。目前我司做法是找当地代办公司缴纳的社保。（1）这样做是否合法？（2）存在哪些法律风险？（3）如何规避风险？（4）对公司的上市计划有什么影响？

嘉律解答（仅供参考，不作为个案意见）：

1、这种做法有现实的合理性但不合法。我国现行《社会保险法》规定了用人单位为员工缴纳社保的法定义务和缴纳地点。《社会保险法》第五十七条规定，用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。《社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。《社会保险登记管理暂行办法》第6条：“社会保险登记实行属地管理。缴费单位具有异地分支机构的，分支机构一般应当作为独立的缴费单位，向其所在地的社会保险经办机构单独申请办理社会保险登记。”

据此，我们可以理解为用人单位应当向其所在地的社保经办机构办理社保登记，并应当向其所在地的社保经办机构为员工缴纳社保。

另外，某些地方性法规、地方政府规章等已经对第三方机构代缴社保行为明确加以规范。用人单位委托第三方代为缴纳社保，很有可能被认定为一种通过虚构劳动关系骗取社会保险参保和缴费资格的欺诈行为。在地方上有具体规定的情况下，用人单位、代缴公司及劳动者极有可能受到社保或税务行政机关记入信用档案、责令退还已骗取的社会保险待遇甚至罚款等行政处罚。

通过初步检索，发现至少以下地区已经通过地方立法对社保代缴及类似欺诈行为进行了禁止：

2、社保代缴存在的法律风险：（1）重复缴费的风险。如员工或者他人向社保、公积金部门投诉、举报用人单位未为员工缴纳社保、公积金，要求补缴，目前全国社会保险、公积金尚未完全统筹、联网，如果第三方公司是在异地缴纳的，本地行政部门可能还可以向用人单位进行征缴，存在重复征缴的可能性。（2）员工发生工伤时，可能无法申领工伤保险待遇。一些地方社保机构对工伤保险待遇的核准比较严格，会要求公司注册地和社保缴纳地一致，否则不予理赔。（3）支付经济补偿金。《劳动合同法》规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以单方解除劳动合同并主张经济补偿金。因此，员工如主张用人单位未依法缴纳社保并以此为由提出辞职，企业会产生支付经济补偿金的风险。（4）

行政处罚风险。根据部分地方政府的规定，用人单位和个人可能被记入信用档案、责令退还已骗取的社会保险待遇甚至罚款等行政处罚

3、如何规避法律风险？

最好的办法是在异地设立分支机构，由分支机构在当地为员工缴纳社保。在不设分支机构的情况下，可以尝试以下三种办法：

（1）避免侥幸心理，执行严格的属地缴费，保证劳动合同主体与缴费主体一致。

（2）异地劳务派遣，如员工与广州劳务派遣单位签订劳动合同并派遣至上海公司工作，上海公司再将之派至广州工作，该情形下缴费地、工作地、劳动合同签订地均在广州，能较好的平衡风险和成本。当然劳务派遣会受限于“三性”和比例问题，要看看贵公司是否适用。

（3）维持现有的代缴社保格局，通过协议转嫁风险。此种情况下可以与代理机构签署协议，明确如无法理赔相关损失由代理机构承担。这种操作仅适合于有较强的承担责任能力的代理机构，且协议的合法性存在被法院不予认可的风险。

4、该问题对企业IPO影响初步判断

证监会对该问题目前未有明确的规定，从收集整理的上市案例来看，拟上市企业可能会因客观不能、历史问题等各种原因曾经或者正在委托第三方代缴社保。大部分拟上市企业解决该问题的路径通常是规范整改、实际控制人或大股东出具承诺、主观部门出具合规证明，最后由律师发表该瑕疵不会对上市产生实质障碍的法律意见。

案例：300286安科瑞

事由：首次公开发行A股股票并在创业板上市

具体问题：客观不能。发行人未及时缴纳社保的员工主要为销售代表及外省市户籍员工，销售代表常驻销售网络所在地且主要为当地居民，发行人无法为其在当地缴纳社保；部分员工缴纳社保的意愿不强，不能及时提供齐全的个人材料，导致发行人难以为其及时缴纳社会保险；部分外省市农村户籍员工已经在户籍所在地参加了当地的新型农村合作医疗保险等社会保险，其自身无缴纳社会保险的意愿。

解决方式：首先，发行人规范社保缴纳；其次，当地社保主管部门出具证明，发行人按期足额履行缴纳社保的义务，未发现违反劳动法律法规而被处罚的情形；发行人实际控制人承诺赔偿因存在社保缴纳不合规的情形可能给发行人造成的损失；律师发表意见，发行人未为全体员工缴纳社保具有一定的客观原因，该不合规的情形亦不会对本次发行造成实质性障碍。

同时，也存少数在未加整改但依然过会的案例，如：元隆雅图[002878]。

综上，在各地方政府对异地代缴社保行为越来越收紧的背景下，此种违规做法在实践中有可能使公司陷入劳动争议、行政处罚等法律风险，进而影响公司的上市进程。从谨慎性的角度讲，规范比带病申报IPO更稳妥。

嘉律，执业律师，民商法学硕士、金融学和法学双学士、和君商学院第11届学员。曾在某头部券商投行部门工作多年，后从事律师。项目经验丰富，擅长企业法律顾问、股权资本、民商事诉讼纠纷法律事务。