【案情】

杨某因与余某女儿谈恋爱遭余某反对，而多次到余某家闹事，并扬言要对余某实施报复。某日，余某在回家途中被杨某发现，杨某向余某跑去，余某见状即逃跑，途中随手从地上捡起了一把水果刀。余某在逃到县城副食品公司门口时被杨某追上。杨某一手按住余某肩膀，一手握拳殴打余某。余某被打后，便用水果刀朝杨某的右腰部捅了一刀，然后挣脱杨某继续逃跑。杨某追了一会儿便倒在地上，被送往医院抢救。经法医鉴定，杨某损伤程度为重伤。

【分歧】

对余某的行为属防卫过当大家均无异议，但对余某具体构成何罪有两种不同意见：

第一种意见认为，余某的行为构成过失致人重伤罪。因为余某的行为属于防卫过当，他是为了制止不法侵害，才致杨某伤害的，其主观上只有防卫的故意，没有伤害的故意。

第二种意见认为，余某的行为构成故意伤害罪。因为余某明知用水果刀去捅杨某，可能造成杨某伤害的结果，但为了制止杨某殴打自己，仍用刀捅杨某，而放任伤害结果的发生，其主观上是间接故意。

【管析】

笔者同意第二种意见。理由如下：

防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。防卫过当在一般情况下是过失犯罪，且绝大多数都是疏忽大意的过失犯罪，少数情况下也可能是间接故意犯罪。一般来说，防卫人在实施防卫行为时，其主观上是出于防卫的目的，损害的产生，是他在紧张搏斗中的疏忽或者判断失误的结果，故把防卫过当定为过失犯罪是适当的，但也不能排除防卫人间接故意犯罪的情形。正确区分防卫人的罪过，是对防卫过当行为定罪、量刑的关键之所在。必须从主客观方面和因果关系统一起来研究防卫过当的犯罪构成：1、主观方面。间接故意犯罪防卫人是已预见而放任危害结果的发生，过失犯罪防卫人是疏忽大意、过于自信没有预见危害结果的发生；2、客观方面。间接故意犯罪防卫人是积极主动防卫，过失犯罪防卫人是消极、被动防卫；3、因果关系。间接故意犯罪防卫人的行为一般是直接导致危害结果的发生，过失犯罪防卫人的行为一般是间接导致危害结果的发生。

本案中，余某在受到杨某侵害时，主观已预见使用水果刀捅杨某腰部会发生重大危险后果而放任危害结果的发生，客观捡起水果刀积极进行防卫，并直接直接导致了杨某重伤的危害结果的发生，余某的犯罪要件符合间接故意的犯罪构成，因此，余某的行为构成故意伤害罪。

**涂国华