案情:2002年4月，李某受某市建设局委派担任某建设集团有限公司董事长(国有控股公司)。后该公司准备改制为民营公司。2003年12月18日，市政府批复:同意集团公司改制，资产清算的基准日为2003年12月31日。建设局以国有土地作为国有股权，全部转让给企业内部45个自然人，自然人的购股资金三年内分三次到位。2004年1月4日，该集团与职工重新签订了劳动合同。同年9月7日，在第一批股金到账的情况下，建设局与45名自然人签订了股权转让协议。9月18日，召开股东大会选举产生了董事会和监事会，李某任董事长。2004年9月30日，该公司在工商登记部门办理了股权变更登记。在此期间，企业经营活动正常进行，李某利用其担任公司董事长的职务之便，在安排建设工程中，先后收受多名工程承包人数十万元的贿赂款。

分歧意见:对2004年1月1日至9月30日期间李某的受贿行为，是定非国家工作人员受贿罪还是受贿罪，争议较大。

第一种意见认为，2004年1月1日至9月30日间的受贿行为均应定受贿罪。理由是:认定企业性质应当以工商行政管理机关的登记为准。2004年9月30日为企业转制的时间，被告人在工商登记变更企业性质之前，仍属于受国家机关委派从事公务的国家工作人员。

第二种意见认为，2004年9月18日前的受贿行为应定受贿罪，之后的则定非国家工作人员受贿罪。理由是:公司的改制在2004年9月18日股东大会召开后实际完成，此时被告人的身份也随公司的实际转制而由国家工作人员变为非国家工作人员。

第三种意见认为，2004年1月1日至9月30日的受贿行为应定非国家工作人员受贿罪。理由是:2003年12月31日为资产清算的基准日，公司又与职工重新签订劳动合同，以此为标志，公司和职工的身份同时进行了变更。李某的身份也从国有控股公司的董事长转为民营企业的董事长，属非国家工作人员。

第四种意见认为，45个自然人收购股权的资金未完全到位前的受贿，应定受贿罪。理由是:自然人收购股权的资金分三年才能全部到位，此前公司的资产结构中，国有资金仍占有一定的比例，李某受国家机关委派管理国有资产的身份没有完全改变。

第五种意见认为，股权转让协议签订后的受贿行为应认定为非国家工作人员受贿罪。理由是:股权转让协议签订后，股东发生了实质变化，资金的性质也发生了实质变化，购股资金分期到位只不过是一种履行方式，并不影响企业性质实际转换，此后公司的盈亏也只对新股东收益产生影响。

评析:笔者赞成第五种意见。

本案的关键在于如何确定国有控股公司转制为民营公司的时间界限。我国企业改制从启动到结束往往时间跨度较大，其间，通常会涉及五个重要的时间点:一是有权国家机关正式批准改制的时间;二是非国有资产注资到位的时间;三是股权转让协议签订的时间;四是召开公司股东大会选出公司董事会、监事会的时间;五是工商部门核准登记的日期。从司法实践来看，对将哪一个时间确定为刑法意义上的公司转制时间，意见不一，而这对国家工作人员身份的界定意义重大。

笔者认为，国家机关向非国有公司、企业委派工作人员的目的主要是为了加强对该公司、企业中国有资产的监管，刑法上将这部分人以国家工作人员论也是出于同样的目的。因此，确定刑法意义上的改制时间，应以企业资产性质作为判定标准，以企业资产性质实质改变的时间作为界限。

第一个时间，所谓有权国家机关正式批准改制的时间，其实是同意改制方案的时间，是企业改制的起点。此时企业的资产性质没有发生实质改变，改制企业中原来受国有单位委派在股份有限公司中从事公务的人员仍然在代表国家履行管理职能并组织改制活动，将这一时间点作为改制的时间，必然导致将国家工作人员犯罪作为非国家工作人员犯罪处理，轻纵犯罪。

第二个时间，是指收购国有股权的非国有资产注资到位的时间。实践中，非国有资产注资到位往往有一个较长的时间段，不少企业为了在规定时间内完成改制工作，往往与国有单位达成分期付款的协议，因此有相当长一段时间处于只有部分非国有资产实际到位的状况，而验资部门进行形式审查后就出具资金到位验资证明，所以，验资证明也并不能客观反映非国有资产的实际到位情况，如果以此作为确定资金性质发生改变的时间点，容易造成混乱。

召开公司股东大会选出公司董事会、监事会，只是股权发生变化后，股东大会选举公司决策机构的时间，并非股权资金性质发生变化的实际时间，通常具有滞后性，是原国家工作人员身份发生变更的形式要件，对李某法律身份的实质认定意义不大。

工商登记包含有企业性质的内容，是企业性质变更的形式要件。但在实践中，出资登记与事实不符的情况普遍存在，企业性质变更后未及时办理变更的现象也比比皆是。因此仅以工商行政管理部门核准登记的企业性质为准，必然对股东的持股权造成侵害。

笔者认为，股权转让协议的签订，意味着国有股在法律层面上退出原企业，企业性质由国有控股公司变为民营公司。此后，国有资金的收益与该企业的盈亏不再发生联系。李某作为董事长在董事会中行使的权利也不再是代表国有出资人，其从事的也不再是国家公务，因此不再具有国家工作人员身份，之后的受贿行为只能认定为非国家工作人员受贿。至于购股资金的分期到位，实际上是国家机关与新股东之间达成的一种债的履行方式，新股东如不按约履行将产生其他法律关系，但并不因此影响认定企业资金性质已经发生变化。所以，2004年9月7日之前李某的受贿行为构成受贿罪，而此后的受贿行为则构成非国家工作人员受贿罪。

(作者单位:江苏省淮安市人民检察院、徐蔚敏）