【点评话题】

2002年全国人大常委会通过的《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》(简称《解释》)规定:在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

【独家观点】

建议将在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员修改为在依照法律、法规、规章规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。

【法律较真】

《解释》将渎职罪的主体范围由国家机关工作人员扩展至三类人员:一是依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员;二是在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员;三是未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。主体范围的扩大，为司法实践中解决渎职犯罪主体难的问题提供了法律依据。但是，笔者认为，《解释》没有将依照规章规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员纳入渎职罪主体范围，实属立法解释上的缺漏，应该进一步完善，具体理由如下:

一是规章可以将行政管理权授予非公务人员行使。根据我国宪法和国务院组织法的规定，国务院组成部门依据法律、行政法规、国务院的决定、命令，在本部门范围内有权发布命令、指示和规章。可见，规章是国务院组成部门行使行政管理权的方式之一。比如，2010年住房和城乡建设部制定的《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》第十四条规定:监督机构可以聘请中级职称以上的工程类专业技术人员协助实施工程质量监督。据此，聘请中级以上职称的工程类专业人员时并不要求其具有公务人员身份，而《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》在效力渊源上属于行政规章的范畴。同时，渎职类犯罪涉及的领域广，国务院各组成部门为了开展行政管理工作而制定的规章，数量众多，将部分行政管理职权授权给非公务人员的现象非常正常，非公务人员根据规章在从事行政管理活动中，无论是滥用型渎职的行为还是玩忽型渎职的行为都有可能发生，如果依据刑法和《解释》的规定，对依照规章行使行政管理权的人员，就无法运用刑法进行惩处。

二是衔接刑法和其他部门法律的需要。根据行政诉讼法的规定，行政诉讼的被告范围已从行政机关、法律法规授权的组织扩大到规章授权的行政机关内设机构、派出机构以及其他社会组织。由规章授权而取得行政管理职权的组织，应根据其在行政执法过程中的行为性质和情节不同而决定适用不同的法律程序，存在违法不当行为时可以以行政诉讼被告身份出现在行政诉讼活动中，存在渎职失职等其他犯罪行为时应适用刑事诉讼程序。如果同样一个组织只适格行政诉讼主体而却不构成刑事责任主体，这就使行政法律和刑事法律严重脱节，无法发挥刑法是其他部门法的保障法的作用。如果将依照规章规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员纳入渎职罪主体范围，就可以使行政诉讼和刑法相互衔接，进而推动刑事诉讼程序上的改革。

三是适应渎职罪主体渐趋扩大趋势的需要。从刑法和《解释》的内容开看，我国立法对渎职犯罪的主体范围在逐渐扩展。同时，在刑法理论界和司法实务界，对渎职罪主体的认定，已由传统理论的身份说演变为公务说。比较而言，公务说因其更具有合理性而被多数人接受，并在司法实践中采用。公务说表明在渎职罪中不再过于强调行为人的身份，只要行为人从事的是公务活动，就可以认定渎职罪主体。那么，从事公务的职权是怎么取得呢?一般认为，公务职权的取得方式多样，既可以由法律、法规规定和授权，也可以依规章和其他规范性文件以及书面委托等途径获取。虽然，在效力层次上，规章的效力低于法律和行政法规，却高于其他规范性文件。为此，应将规章授权的个人纳入渎职罪的主体范畴。