一、基本案情

2003年8月27日3时许，汪某在未办理任何证件的情况下，以84，000元（本人供述）的价格从福建省非法购买“红云”牌香烟84件，藏匿于某市建材公司仓库内，伺机销售。同年9月4日，公安局工作人员至上述地点，缴获“红云”牌卷烟66件，货值金额224，400元（同类合格产品的市场中间价格）。经烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟均系假冒商品。

二、分歧意见

对汪某上述行为构成非法经营罪不存在争议，但在认定非法经营的数额时产生分歧意见。一种意见认为：非法经营数额应为84，000元。根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》个人非法经营数额在五万元以上的应予追诉。这里的经营数额没有具体司法解释，从字面上理解应当是交易数额，即84，000元。一种意见认为非法经营数额应为224，400元。笔者同意第二种意见。

三、评析意见

本案中，汪某购进“红云”牌香烟后，还没有销售就被查获，没有实际销售价格，存在如何计算非法经营额的问题，并且此类案件的非法经营数额刑法没有做出明确规定，目前也没有相应的司法解释，因而对经营数额应当如何认定会有不同的认识和理解。

笔者认为，本案汪某购买的“红云牌”香烟经鉴定为假冒商品，实际上属于伪劣产品；即使汪某不明知其所购买的卷烟是伪劣产品，其行为与购买伪劣产品尚未销售的行为在社会危害性上性质相同，对于性质相同的案件应当按照同一的处理原则处理。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：伪劣产品尚未销售的，以涉案商品的货值金额定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。该司法解释规定的货值金额的计算方法同样适用于非法经营商品的“货值金额”的计算。再者，虽然汪某供述以84，000元的价格购进卷烟，但汪某在刑事诉讼中的地位决定了其供述带有两种可能性：既可能是真实的，也可能是虚假的，并且没有其他证据证实他的供述。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”同时，从汪某购进卷烟的目的看，要实现销售营利就不可能以购进价格进行销售。