[案情]

2007年，某县筹备建设经济适用房(以下简称经适房)，并成立了县经济适用住房建设领导小组(以下简称经适房领导小组)，领导小组办公室设在县房管局，由县房管局负责管理建设事务，单独立帐核算。曾某是某县房管局副局长，分管县房管局财务和经适房建设工作。2008年1月15日，某县经适房第一期建设项目公开向社会招标。吴某等人欲合伙参与该工程竞标，但缺乏投标资金，同时吴某与曾某等人合伙投资的其他工程也需要资金周转。吴某此前已承建经适房1米下水管道，该工程已验收，吴某通过经适房领导小组主任即县房管局局长签字同意，已预借下水管道工程10万元。吴某想借此名义，再从经适房领导小组帐上借款，但未获同意。为此，在经适房第一期建设项目开标前，吴某便找到曾某要求其帮忙从经适房的款项中借款30万元。曾某明知吴某借款用于营利活动，自己无经适房借款审批权，仍在吴某出具的今借到经济适用房领导小组预借工程款的三张借条上擅自签署同意暂借，将29.8万元资金分7次从经适房领导小组的帐上转入吴某帐户上，吴某陆续将该资金取出，并用于曾某与吴某等人合伙承包的工程和交纳经适房第一期工程施工保证金等营利活动。经适房第一期建设工程开标，吴某等人中标。在工程建设过程中，上述挪出的29.8万元资金在经适房领导小组帐上被转为工程预借款，工程完工后，同其他工程预借款一并予以冲抵。

[分歧]

对曾某与吴某的行为是否构成犯罪，有不同意见。

第一种意见认为，曾某与吴某的行为不构成犯罪。曾某不是经适房领导小组的成员，仅是经适房办公室的工作人员，无核批动用经适房公款的职权，其行为是滥用职权的违法行为，不是利用职务之便行为;吴某不是国家工作人员，吴某只是向曾某提出借款，没有与曾某商谋，使用人不构成犯罪，因此曾某与吴某不构成犯罪。

第二种意见认为曾某与吴某的行为构成挪用公款罪。曾某是经适房领导小组办公室成员，是国家工作人员，他利用自己在经适房工作的便利，个人私自决定将经适房的工程款29.8万元提供给吴某使用，进行营利活动，数额巨大，吴某指使曾某挪用公款，取得挪用公款29.8万元，数额巨大，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪的共犯，应按挪用公款罪惩处。

[管析]

笔者同意第二种意见。

双方的焦点是曾某是否利用了职务上的便利及吴某是否与曾某共谋。

我国刑法规定的挪用公款罪的主体是国家工作人员，即是在国家机关中从事公务的人员，在国有公司、企业、事业单位和人民团体中从事公务的人员，受国有单位委派到国有单位中从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。曾某是事业单位的公务人员，很明显符合挪用公款罪的主体特征。

那么在客观方面，曾某是否利用了职务上的便利挪用公款归个人使用。刑法上所指的利用职务上的便利，是指利用自己职务上经手、管理或主管公款的便利条件，而私自把公款挪给自己或其他单位使用。曾某虽不是县经适房领导小组的成员，也没有审批经适房资金使用的权利，但曾某是经适房办公室的工作人员。经适房的资金使用需由曾某签注证明人后，才由经适房办公室主任核批，曾某间接的有管理经适房资金的权利。职务上的便利不是指有审批权，只要能经手、管理或主管公款都是职务上的便利条件。况且曾某在房管局主管财务工作，房管局的资金使用曾某签字后即可使用。曾某就是凭借着这些有利条件，在借条上注明同意暂借后，财务人员就认为此款可以使用而把该笔公款划入他人帐户。因此，曾某是利用了职务之便，实施的挪用公款的行为。吴某作为经适房下水管道工程的承建者，在已预借工程款的情况下，又想预借经适房资金来进行投标活动和以往工程的资金周转。在先向经适房领导小组主任预借不到资金的情况下，要求曾某从经适房资金中借款，用于自己与曾某合伙的工程及用于经适房投标资金。吴某明知曾某无审批经适房资金使用权利，而授意曾某挪用经适房资金归已使用，吴某的行为就是指使曾某挪用的行为，其参与策划了挪用公款，这就是一种共谋行为。虽然吴某不是国家公务人员，但根据1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

另外，根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二项的规定，挪用公款数额较大，归个人进行营利活动，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。因此，曾某与吴某均构成挪用公款罪。

作者：乐安县人民法院

喻素红