关键词：修改/公平竞争/商标权保护//商标使用

内容提要：商标保护是规范市场秩序，维护公平竞争的重要机制。商标法修改应当从商标注册、使用到保护的全过程贯彻维护公平竞争秩序的立法宗旨。商标注册应遵循诚实信用原则，对抢注他人在先使用的商标者不仅应撤销注册，而且要给予罚款;不得超越注册范围使用注册标记，违者以冒充注册商标论，除责令改正外并应处以罚款;不得擅自改变注册商标标识;使用注册商标要附加注册标记，否则在侵权诉讼中不能获得损害赔偿;要强化对注册商标的保护，对故意假冒他人注册商标的侵权行为，特别是再犯，可判处三倍以下惩罚性赔偿和合理的律师费;假冒注册商标本身就属于性质严重的行为，不应以情节严重、数额较大为犯罪构成要件，以充分发挥刑法在保护商标权中的威慑作用。

《商标法》的修改已经列入国家的修法计划，由国家商标局起草的《商标法修改草稿》(2007年8月稿，以下简称《草稿》)正在向全国征求意见。商标法是规范市场竞争秩序，促进贸易发展的重要法律。在这次修改中，总结我国商标法实施20多年来的经验教训，借鉴他国的经验，提升我国商标法的水平，使之适应市场经济发展和国际竞争的需要，是全国上下，特别是企业界和知识产权法学界的殷切期望。商标法修改需要解决的问题很多，但总体上可分为指导思想方面的问题和具体制度问题。目前关于指导思想的讨论主要涉及两个方面，一是立法宗旨，二是大修还是小修的问题。笔者认为，商标法的修改首先应当解决指导思想问题，因为它从根本上决定着商标法修改能够达到的水平。关于大修还是小修的问题，笔者认为，如有可能，大修为上。关于立法宗旨，西南政法大学知识产权法研究中心在提交给商标局的《商标法修改意见》中，建议将第一条修改为为保护消费者和商标权人的利益，维护公平竞争，以促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。在保护消费者利益、商标权人利益和维护公平竞争三者当中，维护公平竞争是核心。因为商标权的保护，以符合公平竞争的要求为边界，商标法所能够给予商标权人和消费者的保护，也只能是通过打击侵权行为和不正当竞争行为，营造公平竞争的市场秩序。所以，维护公平竞争应当作为商标法的根本宗旨，商标法的具体制度设计，应当贯彻这一根本宗旨，为实现商标法的立法目的服务。本文拟从商标注册申请、商标使用和商标权的保护三方面，探讨商标法修改如何贯彻维护公平竞争的立法宗旨问题，与同行商榷，供立法者参考。

一、商标与公平竞争的内在联系

公平竞争是人们在谈论贸易和竞争时经常使用的一个概念，但是，什么是公平竞争，却未见法律定义。实际上，人们在讨论有关问题时，往往采取排除法，即如果某行为不属于不正当竞争行为，就符合公平竞争的要求。而关于不正当竞争，巴黎公约第十条之二的规定被国际社会广泛接受。该条规定，凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为。该条还列举了三类应予特别禁止的不正当竞争行为：

(1)以任何手段对竞争对方的企业、商品或者商业活动造成混乱的一切行为;

(2)在经营商业中，损害竞争对方的企业、商品或者商业活动信誉的虚伪说法;

(3)在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或者说法。因此，我们可以说，维护公平竞争就要反对、取缔以上不正当竞争行为。显而易见，这些被特别禁止的不正当竞争行为都与商业标志特别是商标的使用有关，这说明商标与维护公平竞争有着的内在的、密切的关系，决定了以维护公平竞争作为商标法的根本宗旨的合理性。

商标是经营者使用在商品或服务项目上，用以将自己的商品和服务与他人的商品和服务相区别的标志。商标的基本功能在于标示商品和服务的来源或出处，藉以与他人的商品和服务相区别，商标的其他功能都建立在这一基本功能之上，都有赖于这一功能的正常发挥。对于经营者而言，只有商标不被假冒、仿冒和非法侵占(抢注)，经营者所提供的商品和服务的质量特点才能借助商标的识别作用被消费者所认识，并藉由商标建立自己的信誉，凭借商标参与市场竞争。市场管理者通过规范商标注册申请、使用行为，打击假冒、仿冒，维护商标的识别功能，就是对公平竞争秩序的直接维护，对诚实经营者最好的保护和鼓励。对于消费者而言，只有商标的识别功能得到保证，才能够借助商标的识别作用购买称心如意的商品和服务，免受混淆、误认之害。可见，维护商标的识别作用，既是对商标权人利益的保护，也是对消费者利益的保护。所以，商标识别功能的正常发挥，是公平竞争的市场秩序必不可少的条件，要实现商标法维护公平竞争，促进社会主义市场经济发展的立法目的，就必须确保商标识别商品和服务来源的功能。而要发挥商标的识别功能，就必须合理规范商标注册和使用行为，从源头上防止商标注册和使用中的欺骗和混淆，并取缔一切形式的假冒、仿冒他人商标等混淆、欺骗行为。由此可见，保护商标权实在是一举三得的善举：一是保护商标权人的利益，二是保护消费者的利益，三是维护公平竞争的市场秩序——私人利益(商标权人的利益)和公共利益(消费者利益和市场秩序)的完美结合，高度一致(时下所讨论的关于商标权限制的问题，实质上不是对商标权进行限制，而是为商标权划界的问题。所谓合理使用或曰限制的种种行为，其实在商标权效力范围之外，商标权人本无排他权利，谈何限制).这里不存在专利权保护和著作权保护中权利人利益和社会公共利益冲突的问题。故商标诚为进步之因素，对社会亦属公益之表率。[1]

我们可以这样认为，公平竞争需借助商标保护来维护，商标保护应以维护公平竞争为指导。

二、商标注册与公平竞争

商标是企业信誉的载体，财富的源泉，因此，经营者视商标为企业的生命。但是，要创出一个为消费者认可的牌子并非易事，于是，一些善于投机取巧的商人便打起了抢注、傍名牌等浑水摸鱼的主意。这种行为不但侵占诚实经营者的市场利益，损害其信誉，而且欺骗消费者，严重破坏公平竞争的市场秩序，是市场经济肌体上的一颗毒瘤，其危害甚于侵权。所以，各国莫不通过立法明确规定商标注册申请人的诚信义务，对于违反者课以民事责任甚至刑事责任。如美国商标法要求商标注册申请必须经过申请人的认证并声明：(1)确信他或者他所代表的公司是该申请注册的商标的所有人;(2)据他所知并相信申请中陈述的事实是准确的;(3)该商标用于商业使用，或者意图使用;

(4)据他所知并相信，没有其他人有权在商业中使用相同或者近似的商标。凡以口头的或书面的虚假的或者欺骗性的声明或陈述，或以任何虚假的手段，在专利商标局取得商标注册者，在受害人提出的民事诉讼中，应负有对其因此蒙受的损害赔偿责任。英国商标法规定，在商标注册簿中制造或使他人制造虚假条目者，如果知道或有理由确信该条目是虚假的，其行为是违法行为，会受到以下处罚：(1)由起诉裁定，判2年以下有期徒刑或罚金，或二者并罚;(2)经即决裁定，处6个月以下监禁或判一笔不超过法定最高额的罚金，或二者并罚。日本商标法规定，以欺诈行为进行商标注册、防护商标注册、续展注册、提出注册异议而受到决定或者审决者，处3年以下徒刑或300万日元以下罚款。法人的代表者，或法人与自然人的代理人、经理人等及其他从业者，在与该法人或与该自然人业务有关的事务上，有该违法行为时，除处罚行为者外，对该法人课以罚金刑，对该自然人课以300万日元以下的罚金刑。[2]