虽然“一律判死刑”的建议只不过是网民的情绪化表达,并不符合法律理性,但毕竟代表了一种广泛的民意,因此它对国家的刑事政策制定和刑事立法并不是无意义的。拐卖妇女儿童在中国是个存在多年的社会问题,一直多发频发,而且似乎有愈演愈烈之势,制造了很多家庭悲剧,引起被害人及民众的公愤,所以才有了“一律判死刑”的强烈诉求。但是国家、社会对偷盗、贩卖儿童的犯罪行为一直苦无良策,于是不约而同想到的是加重处罚,以极刑来应对。

这场讨论揭示的一个习焉不察但不容忽视的现象是,在社会集体意识中将刑法视为社会治理的工具。每遇有社会问题,一时又找不到治理之策时,主流社会很自然地想到刑法,希冀以刑法手段来规制人们的行为,以创造一个和谐有序的社会。这样做也是有理论依据的,即刑法的刑事政策化,而政策体现的就是一种工具思维。

近代以来,鉴于刑事古典学派在遏制犯罪方面无所作为,刑事实证学派兴起,此学派主张刑法的目的不在于惩罚过去之罪,而在于预防未然之罪;惩罚的依据不是行为的客观危害,而是行为人的人身危险性;应当根据预防犯罪、防卫社会的需要来设计刑罚制度,轻重其罚。此系列观点体现了鲜明的刑事政策思想,由此发展出的刑事政策理论大为流行,并根本革新和重塑了近代以后的刑法制度。

刑事政策理论的基点就是将刑法视为社会治理的工具。这其实也符合制度理性,是无可厚非的:任何制度都必须具有某种功利性的效用,刑法也不例外。但这是否就是理所当然的呢?最近,有中国学者撰文对刑法的过度刑事政策化提出质疑,认为它会导致过度刑法化,造成刑罚权的非理性扩张,危及公民的自由和权利。作者认为,“政策的本质是政治,刑法与刑事政策的关系根本上反映的是刑法与政治的关系以及刑法的自主性和限度问题。法律与政策(政治)的联袂当然有积极意义。但是,法律与政策的分离毕竟是近代制度文明的重要成果,我们在强调刑事政策与刑法共生互动关系的同时,必须重视刑法回应刑事政策的途径与限度,警惕刑法对刑事政策的过度回应。”“不能因为行政机关和公众对某类社会问题、违法行为的反应强烈,就简单地将该类行为通过犯罪化纳入刑法范围。若如此,刑法面对的社会问题将会应接不暇,陷入无穷无尽的琐碎的社会事务管理中,调整范围将会无限扩大,刑法最终将蜕变为社会管理法。”

尽管有反思,但这无损于刑法的意义和价值。从客观层面看,刑法保护的是社会的重大法益,从主观层面看,刑法守护的是一个社会最重要、最基本的道德价值。试想,如果没有刑法,维系社会共同体最基本的道德价值体系就会崩解。因此,刑法的价值不在于其作为政策工具的治理效果,而在于其规范意义。就此而言,应当关注的不是刑法的“过度化”问题,而是刑法结构和功能的合理化问题,比法网的大小更重要的是法网的严密。最近,发生在大洋彼岸美国的中国留学生虐待同伴案,据专家分析,依美国法律,数名被告可能面临终身监禁的处罚,而在中国以往类似案例中,一般都是给予行政处罚,甚至是批评教育。中美之间法律观念和制度的差异,给国人带来不小的震动。