——以政治国家和公民社会的制衡与互动为视角

我国目前构建的和谐社会，理应是主体多元化、利益多元化和价值多元化的社会，其中利益多元化是主体和价值多元化的必然反映。因此，和谐社会的核心要件应该是利益协调和安定有序，[1]尤其是社会公共利益与其他各种利益的协调与平衡应该成为和谐社会的重要表征。现有的公益诉讼多为行政公益诉讼，大多与行政主体的违法作为或不作为有关。而由于缺乏相关的诉讼制约机制，对行政主体违法侵犯公共利益的行为得不到遏制，这就形成了经济与社会发展中极不和谐的一面。进而影响到构建和谐社会的大局。因此，尽快建立行政公益诉讼制度对保护公共利益与促进依法行政将有着现实而迫切的意义。本文拟从行政公益纠纷的现状入手。以政治国家和公民社会的制衡与互动为视角，探究行政公益纠纷背后的深层次原因；进而分析、考察公民社会在当代中国构建行政公益诉讼制度中应用的可行性：然后，从多维的角度对行政公益诉讼制度的建立提出初步设想，以期对决策者把握社会发展的脉络并推动社会向着和谐、健康的方向发展提供参考和借鉴。

一、实证考量：行政公益受损与救济缺失

当前公共利益不断受到政府违法或不当的行政行为的侵害而无法获得相应的法律救济，这就构成了社会矛盾的重要内容之一，但依据我国现行《行政诉讼法》，法院无权对这类案件进行审查，致使我国的行政诉讼制度出现了尴尬的局面。

（一）政府机关的违法行政行为

1．违法的抽象行政行为。主要表现在制定的规范性文件中有些没有统一的程序规范，制定主体混乱，越权现象普遍，内容与上级规范性文件抵触，直接给相对人设定义务等等。由于抽象行政行为对象的普遍性和效力的后及性，违法的抽象行政行为将导致同样的侵害在一定范围内连续发生。使众多的相对人遭受损害。从这个意义上讲，抽象行政行为比具体行政行为更具危险性和破坏力。对其合法性的监督和审查也更具迫切性和现实性。但依据现行《行政诉讼法》它们是被排除在受案范围之外的，受害者无法依法对这类违法行为请求司法救济。2．违法的具体行政行为。主要表现在以下两个方面。一是政府违法或不当的规划行为侵害公益。伴随着经济的发展，各地的市政建设方兴未艾，政府规划部门的职责尤显突出，有时欠缺科学性与合理性的规划行为就会侵害一定区域内的社会公益。例如2001年下半年，经过南京市规划局的规划设计，南京市在紫金山顶开建一个圆形的观景台。[2]政府此举不仅破坏了紫金山自然景观的和谐，而且侵害了人们享受自然景观所带来的精神上愉悦的权利，还使得生活在紫金山下的南京市民无形中有一种被监视的感觉，这显然是一种侵害社会公益的政府行为。又如西海郡故城遗址在青海省海北州行政诉讼到最高法院。终于，这些小鱼儿在最高法院赢得了它们的权利，法院判决停止大坝的建设，依据的是联邦在1973年颁布的《濒危物种法案》，这些小鱼可以在它们的家园自由地栖息，而它们身边的，是那被永久废弃的价值一亿多美元的大坝。参见黄鹤鸣：不会说话的鱼，载http：／／jcrb．com．cn／skyline／login．asp．2001年5月19日登录。

[5]严正学认为文化馆公开进行营业性色情表演，与中山路小学共存于同一环境中极为不协调，于是便以文化馆公开进行色情表演这一事实向椒江区文体局举报，然而文体局却一直没有做出任何处理。参见汪汉斌：公益诉讼与构建和谐社会，载《学习与探索》2006年第4期。

[6]谢次昌：国有资产10年流失5000亿元，载《经济日报》1995年12月4日。

[7]毛寿龙：《有限政府的经济分析》，上海三联书店2000年版，第343页。

[8]张骐：走向和谐——当代中国的公民社会探析，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）2005年第4期。

[9]罗子俊：公民社会与政治国家互动视域中的和谐社会构建，载《河南师范大学学报》（哲学社会科学版）2006年第4期。

[10]同上注。

[11]《马克思恩格斯选集》（第3卷），人民出版社1995年版，第305页。

[12]同注[8].[13]王名扬：《法、美、英、日行政法简明教程》，山西人民出版社1991年版，第161页。

[14]余贵忠、史麒麟：论行政公益诉讼的原告资格，载陈光中主编：《诉讼法理论与实践》，中国政法大学出版社2004年版，第526页。

[15]章志远：行政公益诉讼热的冷思考，载《法学评论》2007年第1期。

[16]杜维明：《东亚价值与多元现代性》，中国社会科学出版社2001年版，第41—42页。

[17]同注[8].[18]李培林、李强等：社会学视野中的和谐社会，载《新华文摘》2005年第4期。

[19]同注[14]，第526页。

[20]（美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第440页。（江苏省南京市中级人民法院·赵学升、羊震）

来源：《法律适用》2008年第7期