2010年2月16日，张某某与某房开公司订立商品房预售合同，明确约定该公司开发的小区8号楼1单元102室商品房出售给张某某，建筑面积为123平方米，价格为3268元/平方米，并约定了张某某向公司交付了5万元的订金。合同签订后，张某某按合同约定履行了给付订金的义务，但该房开公司迟迟于2011年才开工建设，并严重违约，将房屋面积缩小为90平方米，单方面提高了售房价格。张某某无奈诉至法院，要求房开公司返还订金并赔偿其损失20万元。

本案的争议点是张某某与房开公司签订的商品房预售合同是认购或预订的协议，该协议究竟是预约合同还是本约合同?从而判定房开公司的违约责任。

律师意见：

当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项，进而磋商以达成本约合同的义务;本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定。

判断商品房买卖中的认购或预订行为究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看合同是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。但一般来说，商品房认购书中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践中，这类认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。另外，如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议也应认定为预约合同。针对上述案情，张某某与房开公司签订的商品房预售合同，因双方约定还需签订商品房买卖合同，因此该合同为预约合同。

经调查，张某某与房开公司签订商品房预订单后，因建设商品房用地拆迁安置问题致使商品房开工建设日期拖延，加上新的拆迁安置情况出现，致使商品房建设规划变更、面积变化及建筑成本增加，应属于不可预料的情形，所以房开公司没有故意违反预约合同。但房开公司在未取得商品房预售许可时即对尚未开工建设的商品房进行出售违反了有关的法律法规，其行为具有违法性;同时在与张某某签订商品房认购单时对于上述情况估计不足，其后又将认购书中房屋面积变更，致使双方失去了进一步协商并签订本约合同可能性，双方签订的商品房预订单终止履行，对此结果房开公司应承担相应的违约责任。因此，张某某可以主张房开公司返还之前交付的定金，并且房开公司因违约并依据商品房市场的价格变动赔偿给张某某造成的经济损失。