《建设工程司法解释》第26条第2款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条规定系为保护农民工的合法权益而作出的特别规定。由于该条规定突破了合同性原则，在司法适用上面临很多难题。

1.实际施工人的界定。

《建设工程司法解释》中的实际施工人指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

对于施工队、班组能否认定为实际施工人?

笔者认为，对于实际施工人的认定应看其是否属于转包合同、违法分包合同的签约主体，属于施工企业内部职工或者不具有合同主体身份的施工队、班组成员的，不能认定为实际施工人，也不能基此身份享有法律上的权利。

对于层层转包情形是否存在多个实际施工人?

笔者认为，从实际施工人制度设立的目的在于保护农民工的利益，因此只有实际投入资金、材料和劳力等从事工程施工的最后手的承包人才属于实际施工人，对于中间环节的违法转包人不能认定为实际施工人。

2.未追加当事人的处理。

《建设工程司法解释》第25条规定，因工程质量争议发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第26条规定实际施工人向发包人主张权利时，可以追加转包人、违法分包人为当事人。实践中常见实际施工人以与其有合同关系的转包人、违法分包人为被告提起诉讼不追加发包人，发包人以承包人为被告提起另案诉讼不追加实际施工人，两案的受理时间、受理法院、审理思路、审理方式不同，案件的处理结果之间往往存在冲突，引发当事人矛盾激化。为查清案件事实，避免上下手之间结算结果的矛盾，笔者认为，无论在哪一手结算时，宜将相关的主体追加为当事人，以完整地查清事实。当事人不追加的，法院可向当事人释明。

3.发包人欠付工程款责任的承担。

《建设工程司法解释》第26条第2款赋予实际施工人向发包方主张欠付工程款责任的权利。但如果发包方与承包人就工程款问题尚未结算时，如何判令发包方承担责任?

实践中出现该规定有被滥用的现象，实际施工人在起诉上一手承包人结算工程款时，一般都将发包人作为共同被告诉至法院，而法院往往不分情形支持实际施工人的诉请，判决发包人与承包人连带承担偿付工程款的责任。笔者认为，在审理涉及实际施工人工程款纠纷时，原则上仍应首先坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的上一手承包人给付工程款。如发包人与承包人就工程款已经或者可以结算清楚，欠付工程款范围明确，方可依法判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任。

4.层层转包中转包人的责任。

在层层转包中，实际施工人要求所有转包人均承担责任，对此应否支持存在两种观点：第一种观点认为，因建设工程施工合同无效，所有转包人基于违法行为承担连带责任;第二种观点认为，第一手转包人仅在欠付工程款范围内承担责任。

笔者认为，第一手转包人仅应承担欠付责任，理由如下:

(1)实际施工人不能因无效合同而受益。如果合同有效，实际施工人仅能向最后手的转包人主张权利。在合同无效的情况下，有过错的实际施工人不能享受比合同有效时更多的利益，仅应就第一手转包人尚欠的工程款主张权利。

(2)《建设工程司法解释》第4条规定，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。因此，转包人已因转包行为受到法律的制裁。

(3)从法理上讲，转包合同无效，转包人承担无效合同的责任，无效合同的责任不应超过合同有效应承担的责任。

(文/潘军锋江苏省高级人民法院)

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