（一）刑法关于渎职罪的规定亟需完善，建议采用修正案的形式，对渎职罪的主体等问题作出修改，以补充刑法中的漏洞

修订刑法关于渎职犯罪规定的具体化，较多地照顾到了渎职罪的细化，应该说是有实际意义的，但是由于缩小了渎职罪的主体范围，将渎职犯罪的主体严格限定为国家机关工作人员，严重脱离了我国社会现实和查处渎职犯罪的司法实践，许多以往可以依法追究刑事责任的国家工作人员渎职犯罪行为被排除在刑法规定之外，使得目前渎职罪查处的不是多了，而是大大减少了。

以往可依法追究刑事责任的国家工作人员渎职性质犯罪，修订刑法在第2章危害公共安全罪、第3章破坏社会主义市场经济秩序罪、第7章妨害社会管理秩序罪等章节中作了一些具体规定，如第135条重大劳动安全事故罪、第137条工程重大安全事故罪、第138条教育设施安全事故罪、第167条签订、履行合同失职被骗罪、第168条徇私舞弊造成破产、亏损罪、第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、第186条违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪等等。但这些具体的规定数量是极其有限的，诸如国家工作人员在安全管理方面，滥用职权擅自变更规章制度或者原定方案和决定，盲目蛮干，造成严重后果；在基本建设和国有资产更新改造方面，擅自将工程项目的勘察设计和施工任务委托给不具备相应等级资格的单位或个人，造成重大事故；没有设计基础资料（地质、测量、水文、气象等），擅自批准或者决定进行工程设计，或者对违反设计规范作出的严重错误设计，不进行审核，擅自批准，造成重大工程质量低劣和伤亡事故；在外贸工作方面，发现进口商品质次价高，或者货物残缺短少，又不及时采取措施，致使延误索赔期，或者擅自决定不依照契约规定索赔，造成重大经济损失；在财会方面，不监督、不检查、不执行会计出纳制度，管理严重混乱，致使犯罪分子大量贪污或者盗窃公款；单位行政领导人、上级主管单位行政领导人，对明知是违反国家统一的财政制度、财务制度规定的收支，决定办理或者坚持办理，情节严重，给国家造成重大经济损失；在邮政方面，邮电工作人员玩忽职守，收寄禁寄物品，致使发生火灾、爆炸、中毒等危及邮件或者人身安全的重大事故等等；所有这些行为修订刑法都没有明确规定。修订刑法关于国家工作人员渎职犯罪规定存在的缺憾不仅如此，现有的一些关于国家工作人员具体渎职犯罪的规定也存在某些缺憾。如修订刑法第167条所规定的签订、履行合同失职被骗罪，由于规定了被诈骗的构成要件，使得国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中因严重不负责任，玩忽职守或滥用职权致使国家利益遭受重大损失的行为，仅仅由于不是被诈骗，将无法被追究刑事责任；又如修订刑法第168条所规定的徇私舞弊造成破产、亏损罪，由于规定了徇私舞弊的构成要件，对国有公司、企业直接负责的主管人员严重不负责任，玩忽职守、滥用职权造成国有公司、企业破产或者严重亏损致使国家利益遭受重大损失的行为，也只能束手放任等等，所有这些不能不说修订刑法关于国家工作人员渎职犯罪的规定存在极大的漏洞。

修订刑法第9章将渎职犯罪的主体限定为国家机关工作人员，主要的理由是只有国家机关工作人员才有职可渎，企事业单位人员的经营管理活动无职可渎。但我们认为，这一立法理由是不顾我国社会现实的、纯学术的概念游戏，渎职罪本质是侵犯公共财产、国家和人民的利益。在此意义上，国家机关工作人员的渎职行为与国家工作人员的渎职行为社会危害性并没有什么本质不同，因为国家工作人员的渎职行为所侵犯的也是公共财产、国家和人民的利益。既然国家机关工作人员渎职行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的被规定为犯罪，要给予刑事追究，那么对于国家工作人员渎职行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，也应被规定为犯罪并给予刑事追究。也即修订刑法既然规定了国家机关工作人员一般渎职罪（修订刑法第397条），那么也应规定国家工作人员一般渎职罪。只有如此才能给公共财产、国家和人民利益以切实、全面的保护。这正如修订刑法第8章所规定的贪污贿赂罪，并没有将国家机关工作人员与国家工作人员分开。之所以没有将国家机关工作人员与国家工作人员分开，是由于国家机关工作人员与国家工作人员贪污贿赂犯罪的社会危害性并没有什么本质不同。如果修订刑法将国家机关工作人员与国家工作人员贪污贿赂罪分开规定，甚至没有将国家工作人员贪污贿赂行为规定为犯罪，那么肯定会在实践中产生极为消极的后果，不利于对公共财产、国家和人民利益的切实保护。对于渎职犯罪来讲，道理也是如此，修订刑法不应将国家机关工作人员与国家工作人员渎职犯罪分开规定，更不应不规定国家工作人员一般渎职罪。因此关于渎职犯罪的刑事立法必须完善。如何完善？我们认为，可以考虑两个方案：一是将渎职罪的主体由国家机关工作人员改为国家工作人员；二是可在修订刑法第397条的规定中增加一款：其他国家工作人员犯前两款罪的，依照前两款的规定酌情处罚。这样，既严密了国家机关以外的其他国家工作人员渎职犯罪的法网，也不影响修订刑法渎职罪章对国家机关工作人员从严处罚精神的体现。

（二）国家机关工作人员主体认定在实践中存在的复杂问题，亟需司法解释解决

由于修订刑法第93条关于国家工作人员法律规定的不明确，更由于我国目前正处在由社会主义计划经济向社会主义市场经济转轨的特殊历史时期，国家工作人员、国家机关工作人员主体身份的明确界定，在一定程度上确实存在困难。如何克服这一困难，又不影响检察机关依法查办国家机关工作人员渎职犯罪、国家工作人员贪污贿赂犯罪工作的正常进行，我们认为，对于具有双重身份人员、被委派人员等的渎职犯罪案件，关键还要正确理解和把握法律规定的渎职犯罪的构成要件，在此基础上正确分析其在渎职行为过程中所履行职责或行使职权的性质。如果其所履行的职责或行使的职权是国家机关工作人员的职责和职权，应依法认定构成国家机关工作人员渎职罪，否则不应认定构成国家工作人员渎职罪。其中依法构成其他犯罪的，应依法移送公安机关处理。对于主体身份难以界定的另一类人员如人大代表、人民陪审员、厂矿保卫人员等问题，我们认为应由最高人民检察院和最高人民法院共同在进行大量调查研究的基础上，征求中央有关部门的意见，尽早制定关于国家工作人员、国家机关工作人员具体范围的司法解释，以为各级检察机关查办国家机关工作人员渎职犯罪、国家工作人员贪污贿赂犯罪提供明确、有力的法律武器。

（三）修订刑法第九章所规定的渎职犯罪中情节严重、情节特别严重等具体标准应尽早明确

修订刑法通过后，最高人民检察院即着手就检察机关自侦案件研究起草立案标准，先后数易其稿并征求了各省检察机关及中央有关部门的意见。后来考虑到修订刑法所规定的渎职犯罪许多是新罪名，缺乏实践办案经验，因此至今没有发布实行。只于1997年12月31日发布了《关于检察机关直接受理立案侦查案件中若干数额、数量标准的规定（试行）》。现在看来，关于检察机关直接立案侦查案件的立案标准有必要尽早制定并发布实行。为了使关于检察机关直接立案侦查案件的立案标准规定得合理、明确，有利于打击犯罪、保护人民，最高人民检察院应组织有关人员深入调查，掌握司法实践发案及办案情况。同时各级检察机关也应正确理解法律规定，正确把握法律所规定的情节严重、情节特别严重等条件，大胆办案，不断总结经验，将有关典型案例和经验材料层报最高人民检察院，在此基础上，由最高人民检察院制定检察机关直接受理立案侦查案件的立案标准的司法解释文件，以指导各级检察机关统一执法，加大办案力度。

（四）检察机关查办渎职犯罪案件所牵涉的有关刑事案件应由检察机关并案侦查

应该说，检察机关并案查处查办渎职犯罪案件所牵涉的刑事案件法律没有明确规定，但是由六部委《规定》中关于公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件和人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件时应如何办理的规定来看，是从有利于案件的查办的精神出发的，因此，尽管六部委的《规定》对检察机关并案查处查办渎职犯罪案件所牵涉的刑事案件没有明确规定，但并案查处显然并不违背六部委《规定》关于案件管辖的规定精神，有利于对渎职犯罪案件的查处。检察机关在查办渎职犯罪案件过程中，对于那些属查办渎职犯罪案件必经程序的刑事案件，应坚持过去实践的做法，并案查处。对于那些不属查办渎职犯罪案件必经程序的刑事案件，应移送公安机关，由公安机关依法查办。对此，最高人民检察院应当会同公安部、最高人民法院、全国人大法工委统一作出明确规定。

切实完善专利行政执法工作机制

（八）创新专利纠纷行政调解工作机制要大力开展各类专利纠纷的行政调解工作，创新行政调解工作机制，根据专利类型和纠纷的实际情况，简化调解程序，采取快速有效的调解方式。优化专利侵权救济与确权无效程序的衔接机制，充分发挥行政执法简便、快捷的优势。要创新展会专利纠纷快速调解机制，有效维护展会秩序。（九）完善专利行政执法协作机制深化跨地区专利行政执法协作机制。省（区、市）知识产权局负责在本辖区内组织开展跨省的执法协作办案工作，安排、指导有关知识产权局及时完成跨省执法协作办案任务。加强与公安、工商、版权、海关、文化、广电、质检、农业、林业等部门的执法协作。强化与司法机关的沟通协调，推进行政调解与司法调解的衔接，协同提高解决专利侵权纠纷的效率。加强与公安机关的协作，推进行政执法与刑事执法的衔接，对涉嫌刑事犯罪的假冒专利行为和涉及专利的诈骗行为，要及时移送公安机关，予以坚决整治。（十）健全专利行政执法工作激励机制国家知识产权局将执法维权工作考评结果作为执法专项支持的重要依据，对表现突出的地方知识产权局和知识产权维权援助中心，给予表彰，并加大支持力度；对考评结果不合格的，视情况提出限期整改要求，或作出退出526工程、知识产权维权援助中心序列的决定。考评结果将作为全国专利工作先进单位评选和城市试点示范工作评价的重要内容之一，对考评结果不合格的市知识产权局，所在城市不再列入国家知识产权局城市试点示范序列。省（区、市）知识产权局要结合各市专利行政执法考评结果，加强对各有关城市知识产权局的支持。地方知识产权局对执法办案工作突出的执法处（科）室和人员给予表彰奖励。（十一）建立知识产权保护社会信用评价监督机制建立知识产权保护社会信用评价标准，对地方知识产权局执法工作开展社会满意度调查与评价，对企业侵权假冒行为进行调查与监测。要充分发挥协会、中介、研究机构和各类群众组织的作用，构建多层次的知识产权保护社会信用评价监督机制。（十二）建立高层次人才和重大项目知识产权维权援助服务机制加快建立高层次人才和重大项目知识产权维权援助服务机制。选择有条件的地区先行先试，通过全面监测、主动跟踪、专题指导、提前介入、快速维权等措施，充分发挥知识产权维权对高层次人才和重大项目高水平创新的激励作用，为我国引进高层次人才、发挥高层次人才作用，支持原创性、基础性重大发明创造，加快战略性新兴产业发展营造良好环境。对涉及重大项目和高层次人才且影响广泛的专利争端，相应区域的维权援助中心和知识产权局应及时组织预测与应对工作。（十三）深化专利保护重点联系机制加强与各类专利保护重点联系基地的沟通协调，积极取得司法机构、研究机构、法律服务机构和市场主体的支持与协助。各地方知识产权局应根据需要，选择各类符合条件的机构进入当地专利保护重点联系机制，或推荐进入全国专利保护重点联系机制，借助各方资源，促进专利行政执法工作水平的提高，营造良好的执法环境。