【摘要】刑事违法性与违法性是中外犯罪论体系不同语境下的特定概念。我国刑法理论中的刑事违法性是犯罪概念的一个特征，是犯罪构成的上位概念，相当于欧陆刑法理论中的形式的犯罪概念。违法性只是欧陆刑法犯罪成立条件之一。弄清这种区别对于完善我国刑法犯罪论体系的路径选择具有现实意义。应将正当行为纳入我国犯罪构成并使其作为消极要件。【关键词】刑事违法性；违法性；犯罪概念；犯罪构成；正当行为【写作年份】2007年【正文】

刑事违法性是我国刑法犯罪论中的一个特定概念，原本含义是犯罪是触犯刑律的行为”。{1}(P67)我国刑法学者在论及刑事违法性时往往与大陆法系刑法理论中的违法性”相提并论。虽然在结论上都指出二者的区别，字里行间却在某种程度上使这种区别变得模糊。尤其是，一些学者试图用违法性弥补刑事违法性的缺陷，反令二者直接纠缠，加剧了消除刑事违法性缺陷的难度。因此，有必要进行一番清理，以便刑事违法性理论能在应有的本土语境中得以完善。

一、刑事违法性与犯罪概念

我国刑法理论中的刑事违法性是犯罪概念的一个特征，与社会危害性特征相对应，二者一道表明了我国刑法的犯罪概念是形式与实质的统一。本来，刑事违法性的定位是清晰的并得到公认的。然而，一些论著在正确阐释这种机理的前提下，却不适当地把刑事违法性与大陆法系刑法理论中的违法性进行类比：在刑事违法性问题上，大陆法系刑法理论存在客观的违法性与主观的违法性、形式的违法性与实质的违法性等二元的观点。”{2}(P91)我们认为大陆法系刑法理论上那种割裂形式和实质、主观和客观的二元的刑事违法学说是不足取的，我们应该把我国刑法中犯罪的刑事违法性正确地理解为形式和实质、主观和客观的统一，坚持刑事违法性问题上的一元观点。”{2}(P93)刑事违法性是仅指客观的违法性，还是指主客观统一的违法性呢？在西方刑法理论中存在着客观违法性说与主观违法性说的争论。对刑事违法性的认定，我们认为同样应是主观与客观的统一。”{2}(P75)这里透露出的观念信息是：第一，大陆法系刑法理论中的违法性是与我国刑法理论中的刑事违法性相对应且彼此可以互换使用的概念。第二，大陆法系刑法理论就违法性提出的客观的违法性与主观的违法性、形式的违法性与实质的违法性等学说，不过是在相同的刑事违法性问题上与我国的观点不同罢了。第三，大陆法系刑法理论关于违法性的二元观点错误地割裂形式和实质、主观和客观”，我国刑法理论关于刑事违法性的一元观点正确地理解为形式和实质、主观和客观的统一”，这里的是非判断显然只能基于同样的前提。笔者认为，我国的刑事违法性作为犯罪的特征，是一个犯罪概念问题，与此具有可比性的大陆法系刑法理论也应当是犯罪概念的属性问题，而不是违法性问题。这可以从两个方面来考察。

一方面，中外刑法理论在犯罪概念问题上的对应性。大陆刑法理论中的犯罪概念包括形式的犯罪概念”与实质的犯罪概念”或者犯罪的形式定义”与犯罪的实质定义”之分。{2}(P59-64、P85-86、P53-55)形式的犯罪概念”或者犯罪的形式定义”是指仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而不说明根据什么将该行为规定为犯罪”；实质的犯罪概念”或者犯罪的实质定义”是指从为什么认为该行为构成犯罪方面给犯罪下定义，而不涉及犯罪的法律形式上的特征”。{2}(P86-87)前一种犯罪概念通常被定义为符合构成要件的、违法的和有责的行为”，{1}(P169)是对犯罪的法律属性或形式特征的揭示和概括；后一种犯罪概念通常被定义为对权利或法益或义务的侵害，{3}(P62-63)是对犯罪的社会属性或实质特征的揭示和概括。可见，中外刑法理论中的犯罪概念都是对犯罪形式特征与实质特征的揭示，但概括的理论形态不同，我国刑法理论以一个统一的犯罪概念包含了形式与实质两方面的特征，而大陆法系刑法理论以两个不同的犯罪概念分别体现形式特征与实质特征。这种不同的犯罪概念理论形态分别与中外刑法对犯罪概念的规定相适应。我国刑法第13条，显然是实质特征与形式特征的结合。这种结合来自于前苏联。《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》(1958年)第7条反映出犯罪的两个基本特征——社会危害性和刑事违法性，这两个特征从四十年代末期就已为苏维埃刑法学者所关注。”{4}(P4-5)这改变了其原有刑事立法指导原则单纯从实质特征出发规定的犯罪概念。{5}(P87)现今的俄罗斯联邦刑法典第14条承继了前苏联的结合性规定。{6}(P8)越南也在其刑法典第8条中把犯罪界定为刑法规定的、具有社会危害性的”行为。{7}(P6)大陆法系刑事立法从未有过犯罪实质特征的表述，甚至在刑法总则中普遍不存在正面界定的一般性的犯罪概念，而是通过罪刑法定原则的规定表明犯罪是刑法分则所设定的各种罪名，体现的是形式的犯罪概念。但无论如何，大陆法系刑法理论在界定犯罪概念时，还是从形式与实质两个方面去考虑的。因此，中外刑法理论中的犯罪概念都要描述犯罪特征或揭示犯罪属性，都涉及形式和实质两个方面，而形式违法性正是我国刑法理论对犯罪概念法律特征的表述，与其对应的大陆法系刑法理论应当是犯罪的形式概念，而不是违法性。