近些年来，委托他人代写的现象越来越多。代写论文从过去的隐蔽状态，发展到今天大张旗鼓地在媒体、网络上做广告，实践中已引发了不少纠纷。代写论文的著作权到底归谁?精神权利可否与作者分离?笔者在此略抒己见。

代写人以自己的专业知识、技能创作完成的论文属于一种智力活动成果，理论上而言，这种智力活动成果是以文字形式表现的自然科学或社会科学领域内的文字作品。然而，这类文字作品不是实际创作人出于自己需要，完全按照自己的意志自由创作完成，而是接受他人委托在很大程度上是依他人要求创作的。笔者认为，这类作品属于中的委托作品。

一、代写论文的分析

关于委托作品著作权归属的问题，英美法系和大陆法系的规定截然不同。美国的版权法将委托作品视为雇佣作品的类型之一，美国版权法规定雇佣作品的著作权归雇主，因此委托作品的著作权归雇主，而将著作权归作者的情况作为约定的例外;而绝大多数的大陆法系国家(意大利除外)作了相反的规定，如德国著作权法规定，受雇人或受托人通常是作品的原始，它可以合同规定将作品的用益权让渡给雇主或委托人。法国版权法第一条就申明：任何合同(当然包括委托创作合同)均不改变版权法赋予作者的精神权利与经济权利的归属。这清楚地表明了委托作品的版权在法国只能归受托人所有。

我国《著作权法》第十七条规定,委托作品的著作权归属分为两种情况。其一，受托人和委托人可以自行约定著作权的归属。这一方面是尊重作者也即受托人的意愿，另一方面是为了方便委托人有效的使用作品。其二，在当事人没有特别约定的情况下，法律规定著作权属于受托人。这是因为受托人接受委托创作完成作品，是委托作品的作者。基于保护作者、鼓励创作的立法目的，在无约定的情况下，著作权应当被赋予受托人。当然，受托人在享有著作权的同时也受到一定的限制，譬如，受托人应当按照约定将委托作品提供给委托人使用，委托人有权在约定的范围内使用。如果没有约定使用范围，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用。此外，受托人行使著作权也应当遵循诚实信用、权利不得滥用等原则，不得妨碍委托人的正当使用。

值得一提的是,著作权包括精神权利(人格权)和经济权利两部分内容。当事人约定著作权的归属,究竟是约定著作权中的经济权利的归属,还是约定包括精神权利和经济权利在内的整个著作权的归属,对此,我国《著作权法》没有明确规定。有学者认为，著作权的归属可全部从约定。也有学者认为参照《著作权法》有关职务作品以及的规定,可以认定,包括著作权中的全部财产权以及除署名权以外的人身权在内的整个著作权的归属都是可以通过合同约定的。笔者认为，通过合同只能约定著作财产权利的归属，精神权利不可从约定，精神权利具有人身属性，与作者不可分离。

二、精神权利与作者(代写人)不可分离

英美的版权概念中不包含精神权利，因此允许委托人取得整体的版权不会带来理论上的矛盾。在大多数的大陆法系国家中，著作人格权作为一种与著作人不可分离的人格权，始终由著作人保留。有学者认为，我国及日本著作权法既承认著作人格权，又承认著作人格权与实际作者的分离，是因为兼采两大法系的做法，以致在法律解释时发生一些自相矛盾之处。而且，这种立法技术遭到越来越多的学者批判。就人格权的一般理论而言，人格权具有不可转让、不可继承、不可放弃的特征，而著作人格权与普通人格权的客体是一致的，即一种人格利益。从法律逻辑上推理，著作人格权当然也不可转让、不可继承、不可放弃。因此，著作人格权与实际创作人的分离是违反基本法理的，只会破坏整个法学理论体系的协调，给我国著作权理论研究带来混乱，而且也不利于促进我国文化和科学事业的发展与繁荣，与《著作权法》的立法宗旨相去甚远。

认为著作人格权可以与作者分离的学者，多数混淆了权利行使与权利转让(或放弃)。在现实生活中，代写人为他人代写论文并由他人署名发表，被许多人认为是代写人转让论文发表权与署名权的行为。这是一种误解。代写人同意在自己的作品上署他人的姓名，说明代写人愿意不公开自己与作品的关系，与署假名并无区别。这种情况不能解释为代写人放弃了署名权，而只能解释为以一种特殊方式行使署名权。一些学者可能认为，如果允许代写人以这种特殊方式行使发表权、署名权，无疑会助长学术腐败，使一部分论文委托人达到不可告人的目的。比如，让人代写论文署自己姓名发表作为职称评定条件;让人代写学士论文、硕士论文甚至博士论文通过论文答辩获得学位。这实际上是另外一个法律问题。对这些弄虚作假的舞弊行为法律是禁止的。例如《中华人民共和国学位条例》第十七条规定：学位授予单位对于已经授予的学位，如发现有舞弊作伪等严重违反本条例规定的情况，经学位评定委员会复议，可以撤销。试想，如果法律明文规定作者可以转让署名权等著作精神权利，则无异于法律支持论文委托人可以通过合同的形式出资买一个作者的身份。如此一来，花钱雇人写几篇学术论文、几本专著就成了专家，花钱请艺术大师代画几幅画又摇身变成了画家，且全无被指控为剽窃的风险;这不仅会导致相关法律之间的矛盾冲突，而且也是对社会的欺骗，对读者的愚弄，对法律的嘲讽!