广东省佛山市中级人民法院

刑事裁定书

(2004)佛刑终字第464号

原公诉机关佛山市三水区人民检察院。

上诉人(原审被告人)黄秋菊，女，1964年11月9日出生，汉族，高中文化，无业，住广东省佛山市三水区西南街道广海大道中10号505室。2003年8月20日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于佛山市三水区看守所。

辩护人陆伟生，广东海印律师事务所律师。

佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控原审被告人黄秋菊犯合同诈骗罪一案，于2004年6月21日作出(2004)三法刑初字第251号刑事判决。原审被告人黄秋菊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，询问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定：2001年12月，被告人黄秋菊通过他人认识了被害人麦七根，多次约请麦七根到其工作的“新青人家美食城”吃饭，期间，介绍该美食城老板李宗山给麦七根认识，并向麦谎称李宗山是青岛啤酒(三水)有限公司(以下简称三水青啤公司)的副总经理。2002年3月，黄秋菊对麦七根虚称三水青啤公司正在招标，李宗山答应其帮忙运作，只要有足够的招标押金由李宗山转交三水青啤公司，即可承揽三水青啤公司的大米等材料的供应生意，自己资金不足，提议麦七根出资60万元，她出资90万元作为招标押金，合股做该生意。2002年4月，被告人黄秋菊称三水青啤公司招标在即，催促麦七根筹钱。当月中旬，被害人麦七根交给被告人黄秋菊17万元。同年四、五月间，被害人麦七根又交付给被告人黄秋菊18万元。黄秋菊收款后未给麦七根出具收据。2002年7月，黄秋菊用麦七根交给其款当中的10万元作为首期付款购买了一辆帕萨特小汽车，此后每月6000余元的供车款也从被害人麦七根交付的钱中支出。2002年10月，黄秋菊又从中拿出10万元给其丈夫卢泽强开办砖厂。期间，被害人多次催问生意的进展。黄秋菊都以“李总”出差等借口搪塞，并不断催促麦七根继续交付余款。至2002年12月初，麦七根共交给黄秋菊60万元，麦让被告人黄秋菊写下“今收到麦七根交来股金人民币六十万元正(600000)”的收据。2003年春节前后，在发现生意迟迟没有结果及觉察可能被骗后，麦七根多次要求被告人黄秋菊退还押金60万元。被告人黄秋菊两次共退还麦七根12万元，后由于无法返还余款而以各种理由躲避。2003年8月4日，麦七根向公安机关报案，公安人员于同年8月20日将被告人黄秋菊抓获。破案后，黄秋菊的丈夫卢泽强代其退还麦七根余款48万元。

上述事实，由公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：

1、被害人麦七根的陈述，证明其被黄秋菊虚构有“生意”做而骗取48万元的经过；

2、被告人黄秋菊的供述与辩解，证明其在没有李宗山参与或帮助的情况下，虚构李宗山是三水青啤公司副总经理并承诺给其三水青啤公司的大米等材料供应的生意等事实而骗取被害人麦七根60万元的经过；

3、证人林政文的证言，证明三水青啤公司没有叫李宗山的副总经理，公司的原材料供应由青岛啤酒华南投资有限公司统一负责；

4、证人胡建强的证言，证明三水青啤公司没有叫李宗山的人，没有女的到三水青啤公司洽谈过供应纸箱的生意；5、证人胡志宏的证言，证明其不认识被告人黄秋菊，三水青啤公司原有一个叫高焕辉的财务总监，现去了厦门；

6、证人卢泽强的证言，证明黄秋菊于2002年10月给其10万元开办砖厂，黄秋菊被抓获后，卢泽强代被告人黄秋菊退还麦七根48万元；

7、证人卢湛英的证言，证明黄秋菊认识麦七根并多次约请麦到其工作的“新青人家”吃饭的情况，以及被告人与被害人协商并达成于2003年底清偿48万元的口头协议；

8、证人刘沛琼的证言，证明被告人黄秋菊经其转手还麦七根7万元；

9、证人卢健强的证言，证明被告人黄秋菊曾经让其去酒吧拿过三水青啤公司的外包装纸箱；

10、抓获经过，证明公安机关抓获被告人黄秋菊的情况；11、银行证明材料，证明被告人黄秋菊及其丈夫名下在佛山市范围内的银行存款情况；

12、户籍材料；

13、麦七根开具的收据3份，证明黄秋菊被抓获后，卢泽强代被告人黄秋菊退还麦七根48万元；

14、李宗山开具的收据、借据各1份，证明李宗山于2002年11月12日和12月3日分别收到被告人黄秋菊80500元、借款10万元；

15、企业工商注册登记资料等。

根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人黄秋菊无视国家法律，虚构事实骗取被害人48万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪。卢泽强在被告人黄秋菊被抓获后代为退还麦七根余款48万元，可以作为量刑的重要情节。根据被告人犯罪的动机、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：

被告人黄秋菊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。

原审被告人黄秋菊及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：1、黄秋菊没有实施诈骗麦七根的行为，其是由于受李宗山的欺骗，所以未能做成生意。2、黄秋菊没有诈骗的故意，其从不否认欠麦七根六十万元，并已尽力偿还。

经审理查明，原审判决认定上诉人黄秋菊犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分并经原审质证，本院经审核后均予以确认。

关于上诉人黄秋菊及其辩护人所提。经查，在上诉人黄秋菊和麦七根讲有三水青啤公司的生意可做并收到被害人麦七根交付的“股金”后，被告人黄秋菊既没有所谓的生意，也没有积极地去寻求生意，而是将收取麦七根的钱随意地挪用、挥霍，并在明知没有其所称的生意、自己也没有资金的情况下，继续虚构事实骗取被害人的钱财，可见其非法占有的故意明显，足以认定其具有诈骗的故意并实施了诈骗的行为。上诉人黄秋菊被抓获后其丈夫代其退还被害人麦七根全部余款48万元，是犯罪既遂后的量刑情节，在量刑时予以考虑。

本院认为，上诉人黄秋菊无视国家法律，虚构事实骗取财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人黄秋菊被抓获后其丈夫代其退还被害人麦七根全部余款48万元，可以作为量刑情节予以考虑。上诉人黄秋菊的上诉理由及其辩护人的辩护意见没有事实依据，本院不予采纳。原审法院根据上诉人黄秋菊的犯罪事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作判决，认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长袁国才

审判员奉芳

代理审判员罗祥远

二○○四年九月二十一日

书记员徐艳玲