2005年7月份，湖北省工程建筑总承包公司三分公司经理张某承接了湖北省师范学院的工程，便邀请汉川市中洲建筑公司（国有性质）副经理江某个人出资入股投资经营。随后，江某以个人名义由张某担保，向中洲农场借款200万元，经农场领导集体研究同意后，直接汇往张某所在公司帐上。事后，农场领导怕出事，便要求江某以公司名义向农场出具借据。2005月8月1日，江某在未告知本公司法人经理及其他管理人员的情况，擅自以中洲建筑公司的名义同中洲农场签订借款合同，并私自偷盖公司印章，替换了个人借据。同年9月和11月份，江某通过张某公司银行帐号，分两次向中洲农场汇款200万元归还借款，并支付利息10万元。

分歧意见

此案在讨论定性时存在分歧，主要有三种不同意见。

第一种意见认为，被告人江某利用职务便利，向其主管部门借公款200万元，用于个人经营，擅自将个人借款转换成单位借款，致使借款人主体身份发生变更，债务向单位转移，已经改变了此款的属性，实际上由公司承担了潜在风险。虽然在半年之内自动归还200万元借款本金和利息，但数额特别巨大，应以挪用公款罪追究其刑事责任。

第二种意见认为，被告人江某对外承接工程是挂靠单位之名，因为公司未建帐，有名无实，200万元工程款是个人借款，并未通过单位帐户运作，实际上是个人借款行为。且被告人不分管财务工作，并非受公司委托，加盖单位印章是其利用工作之便偷盖所为，是否利用职务便利，职责、权限范围不明确，应按刑诉法第140条的规定，作存疑不起诉处理。

第三种意见认为，被告人江某以个人名义向中洲农场借款200万元，从事个人经营，属于民事借款行为。事后，在出借方反悔要求下，通过偷盖公司印章伪造单位借款合同替换原先个人借款合同，实际上没有利用职务便利。像这种用单位借款合同替换个人借款合同的行为，实质上是为了应付财务检查和防范风险便于打官司，是合同双方当事人的事后违约行为，不构成挪用公款罪。

评析

笔者同意第三种意见。其理由如下：

一、被告人江某借款的先前行为，属于民法完整意义上的个人借款行为。被告人江某以个人名义向其主管部门借公款200万元，从事个人经营，并办理第三人担保借款合同，属于个人民事借款行为。当借款付出后，其借款合同即发生法律效力，属于合法的民事借款行为。

二、被告人江某伪造单位借款合同的后续行为，不是出于真实意思，而是在出借方带有胁迫意味的无奈行为。若不如此，便有可能单方撤销合同，立即偿还借款的可能，是被告人不得已而为之。出借方事后反悔，害怕风险承担责任，要求江某以单位名义向农场出具借据，江某便伪造了一份单位借款合同，并私自偷盖印章，替换了个人借据，以应付财务检查之需。从法律角度看，被告人江某在形式上向出借方置换的单位借据，好像完全符合合同的格式要件，但实际上是一份无效的假合同文本，不是被告人江某公司真实意思的表达。

三、被告人江某不具备利用职务便利的本职特征，并没有主管、经手、管理公款的便利条件，或者受公司委托、指派去为单位办理借款事宜。他明知公司不会同意，自己也不分管财务工作，只得采用偷盖公章、伪造单位借款合同的方式去搪塞对方，其利用的是工作之便，而不是职务之便。

四、从被告人江某借款运作和归还情况看，江某完全是按照原先签订的个人借款合同在履行承诺和兑现，根本就没有要公司承担任何责任，甚至连公司帐号都没有借用，完全是通过他人帐号周转和还款。

挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大进行营利活动，或者挪用公款数额较大超过三个月未还的行为。本案通过以上分析可以看出，被告人江某主观上没有挪用公款的故意，客观上也没有实施挪用公款的行为，其个人借款行为发生后，伪造单位借款合同替换个人借款合同的行为，不符合挪用公款罪的本质特征，也不具备挪用公款罪的犯罪构成要件，因此，不构成挪用公款罪。

处理结果

检察院以挪用公款罪提起公诉，法院审理后认为不构成犯罪，拟宣告无罪，检察院撤回起诉，作存疑不起诉处理。