破产程序下银行抵销权行使中的债权申报问题
该问题涉及到抵销权的行使方式。一般认为,银行抵销权的行使方式有三种:1)自助性地行使抵销权,即在诉讼或仲裁程序之外,当事人意思表示(如通知)使抵销生效,如银行向客户发出通告并自助地行使合并账户权,英国、德国和瑞士等国有此规定;2)自动抵销,即两个相互独立的请求权,不需要当事人的意思表示,从其同时存在之日起便自动相互消灭,当事人不知道请求权的存在也产生抵销的效果,如法国、比利时、卢森堡、葡萄牙等采用这种抵销;3)判决抵销,即对两个互不关联的相互债权,在没有协议的情况下,当事人可以单方请求法院做出判决行使抵销权,英国、美国、德国、日本等国都有规定判决抵销制度。
因此,在自主性抵销中,通知的意思表示是个关键性因素,它关系到抵销权的形式是否有效。在允许破产程序中行使抵销权的国家,破产法上的抵销的行使方式是如何的呢?有的人认为,抵销的行使方式需要意思表示,即破产债权人(银行)向破产管理人为抵销其对破产人所负债务的意思表示,是否发生抵销的效果,有赖于破产管理人的承认,破产管理人对银行行使抵销权有异议的,应当通过诉讼解决。
所谓的“意思表示”,在一般情况下为“通知”行为;在破产程序下则应理解为“债权申报”。但是,对于“破产程序下行使抵销权是否必须申报债权”这一问题,各国存在不同的立法态度。德国《破产法》第53条规定:“债权人在抵销权的范围内,无需申报债权。”日本《破产法》第98条规定:“破产债权人可以不依破产程序而实行抵销。”两国均采否定态度。而英国破产法上则规定了破产债权人“申报(prove)或要求申报”债权,但相关判例却认为不以申报为必要。
国外的相关做法固然具有相当的借鉴意义,但并不能成为中国自身实践全盘效仿的模板。我国《企业破产法》中对债权人(银行)行使抵销权是否需要有相关意思表示尚无明文规定,但有关部门规章对此采取了肯定的态度:银行需要有通知才能行使抵销权,但无须经得对方客户同意或以诉讼为必要。这种规定是符合银行抵销权的功能设定和破产法的相关立法宗旨的,这是因为:其一,银行抵销权类似于一种未经公开的担保权,对其他债权人而言是不公平的,经过债权申报确认程序后,相当于将之公示化,接受其他债权人的意义和审核;其二,抵销权的行使意义重大,涉及到多方利益,且破产的权利基础一般为普通债权,银行主张抵销权取得已经优于其它债权人的受偿地位,在破产程序上不应当在享受过于优厚的地位;其三,别除权的行使尚需申报债权,何况抵销权,这是根据“物权优于债权”的一般法理和“举重以明轻”的立法技术,而且现行《企业破产法》豁免进行申报的债权仅限于职工工资、补助、抚恤、社保费用等债权,也并不包括可以行使抵销权的债权;其四,债权人会议对债权的审查,确认是一种集体审查程序,可以保证债权人请求权的真实性和准确性,从而防止利用虚假债权侵蚀破产财产,损害全体债权人利益的情况发生。
综合以上考虑,在破产程序中银行等债权人应以申报债权为权利行使的前提和必要,如此理解也才符合《企业破产法》第40条中“债权人……可以向管理人主张抵销”的规定,这一做法仍然是基于平衡特定债权人(银行)利益和全体债权人的共同利益之考虑,以期实现破产程序相关立法所欲达致的“公平”。
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