王某是某银行的储户，2013年7月10日到该银行营业厅柜台办理存款业务。银行工作人员李某为王某办理了存款。操作中，李某因疏忽大意将王某的存款4000元误操作为40000元，导致王某的存折上存入金额变为了40000元。王某未将这一情况与李某进行确认，拿着存折就匆匆离开了柜台，此后在其他网点将多余的36000取出。后李某发现自己的失误向银行进行了报告，银行遂多次派员上门要求王某返还多取的36000元，但王某一直不予返还。银行遂向法院起诉。

【分歧】

王某拒不退还银行因工作人员失误多付的钱，其行为是否构成侵占罪?有两种不同的意见。

第一种意见认为，王某的行为不构成侵占罪。依据我国民法上关于不当得利的规定，如果行为人缺乏法律上的原因取得不当利益，造成他人损失的，行为人负有将所获得的不当利益返还给受损失人的义务。王某取出了李某因疏忽而多存入的36000元，只需将这笔钱返还给银行即可，不构成犯罪。

第二种意见认为，王某的行为构成侵占罪。我国《刑法》第270条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。王某取得的多余的钱属于民法上的不当得利，负有返还的义务，经银行催告后拒不返还，在数额较大的情况下，已构成侵占罪。

【评析】

笔者同意第二种意见。

这个案例实质上是不当得利和侵占罪交叉的现象。民刑交叉是客观存在的一种现象，指的是一个或多个行为在同时接受刑法和民法评价之后，刑事法律事实和民事法律事实出现竞合或牵连，进而导致刑法与民法意义上的法律关系出现牵连、法律责任出现聚合的现象。而民刑交叉现象产生的原因在于民刑法规的竞合及法律义务的竞合。法规竞合现象不仅存在于同一法律部门之间，也存在于不同法律部门之间。民刑法规竞合是民法与刑法对社会关系同时调整的结果，当一个事实同时符合民事法律规范以及刑事法律规范的要件时即构成民刑法规的竞合，可以对该法律事实同时适用两种法律责任，而不能以适用民事法律责任来否定刑事法律责任的适用。民刑法规竞合的本质在于民刑责任的竞合，民刑责任的竞合又源于法律义务的竞合。在社会中，因为法律的多重规定或约定，人们往往负有多重法律义务，各种义务互不冲突，系统地整合在人们身上，规范人们的行为，调整着社会关系，从而保障着整个社会的有序运转。如果义务缺失则会导致责任的缺失，乃至社会秩序的混乱。由于不同性质的义务保障着不同性质的权利的实现，社会成员不能因为承担民法上的义务而否定刑法或者其他法律上的义务的承担。

本案王某的行为构成不当得利没有疑义。而他的行为是否成立侵占罪，则要看是否符合侵占罪的构成要件。从法规竞合的角度来说，若王某的行为符合侵占罪的构成要件，则能够成立侵占罪。从法条上看，侵占罪的犯罪对象是代为保管的他人财物或他人的遗忘物或埋藏物。这里关键是代为保管的他人财物如何界定。对此学界有不同的观点。有的认为代为保管的他人财物是自己业已持有、他人暂时委托自己保管、看护的财物。有的认为，这里的保管主要是基于委托合同关系或者是因事实上的管理以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有和管理。笔者认为，代为保管的理解应不限于基于委托信赖关系产生的保管。从侵占罪的立法用语上，使用的是代为保管的财物而非委托保管的财物，这说明行为人只要客观上存在代为保管他人财物的事实即符合侵占对象的要求，这里的保管事实可以由多种法律事件或法律关系引起，受损人和行为人之间并不一定存有内部信赖关系。另一方面，这也是基于刑法第270条第2款规定的整体解释而得出的结论。刑法第270条第2款规定侵占罪的犯罪对象可以为他人的遗忘物、埋藏物。他人的遗忘物或埋藏物即可以被解释为行为人基于委托之外的某种事实而取得占有或代为保管的他人财物。从此款规定可以看出我国刑法并未将其他同样是未经他人委托、基于某种事实而占有除遗忘物、埋藏物之外的他人财物的行为排除在侵占罪之外。当然，不是所有不当得利的情形都属于代为保管的情形。例如，在行为人所获取的不当利益表现为非财产性利益(如接受了他人错误的劳务或者服务)的场合，就不属于代为保管，没有成立侵占罪的可能，因为侵占罪的对象应是有体物。

侵占罪的特点是将占有的他人财产非法变为自己所有。因此，行为人只要事实上占有他人的财物，即具备了构成侵占罪的前提条件。侵占罪中的占有可以包括不当得利的情形。不当得利事实发生后，得利人与受损人之间便形成了不当得利之债，得利人有义务将不当得利返还给受损人，这种法定义务的履行前提必然是暂时性的代为保管。

从客观行为上来看，银行多次要求王某返还钱款，而王某一直不予返还，符合侵占罪中的拒不退还，可以看出王某具有非法占为己有的故意，侵害了银行的财产所有权，且达到了数额较大的标准，因而王某的行为符合侵占罪的构成要件，成立侵占罪。银行可以选择向法院提起返还不当得利的民事诉讼，或者提起刑事附带民事诉讼，请求法院依法追究王某承担侵占罪的刑事责任的同时责令王某返还不当得利。