[案情]

李某因生意资金周转出现困难，从张某处借款20万元，双方约定借款期限2个月，月利率2%，如逾期，每日按本金的5‰赔偿违约金至实际偿付之日止，因追索债务产生的其他费用(不限于律师代理费、诉讼费)亦由李某负担等等。李某以自有房产为该债务提供担保并办理了抵押权登记手续，张某依约将款项转账至李某的个人账户内。借款期限届满后，李某未按约偿还借款本息，张某遂申请法院裁定变卖、拍卖李某用于抵押的房产。

[分岐]

本案的争议焦点：在双方债权债务关系特别是债务利息、违约金的计算以及所谓律师代理费的负担方面有待通过诉讼程序确定的情况下，法院是否可以适用特别程序迳行裁定对抵押物予以变卖、拍卖?审理中出现三种处理意见：

第一种意见：法院应当向被申请人李某发出书面通知，释明其可以提出异议，并且可以通过提起诉讼的方式另行解决本案争议。被申请人李某提出异议并且理由成立的，法院应当裁定终结特别程序。被申请人李某异议不成立或者逾期不提出异议的，法院则裁定对抵押物予以变卖、拍卖。

第二种意见：鉴于当事人之间借款合同条款部分内容明显违反法律关于借款利息的限制性规定，法院应当直接裁定驳回申请人张某的申请。

第三种意见：法院应当根据申请人张某提供的证据材料，仅仅作形式审查即可。如果现有证据已经充分证明债权人张某享有合法的抵押权，直接裁定对抵押物予以变卖、拍卖;否则，裁定驳回申请人张某的申请。

[评析]

笔者认同第三种意见。理由：

1、通过特别程序审理的案件较通过普通程序审理的案件具有非讼性，强调对申请人申请事项的形式审查。一般情况下，并不需要通知被申请人参加诉讼，也不应当赋予被申请人所谓的异议权。意见一，即是在普通程序审理案件诉讼观念指导下的一种做法，它违背了法律设定特别程序的立法宗旨，与该程序具备的便捷、快速、非讼性功能背道而驰。

2、特别程序不解决当事人之间的其他民事权益争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定：“人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。”可见，民事权益争议首先不能通过特别程序解决，其次民事权益争议发现的主体是人民法院。换句话说，也就是，法院在审查案件中发现不适用特别程序的情形，才应当裁定终结特别程序。前述意见二未能很好地理解法律原义，本案中，申请人张某明确提出按照实现担保物权特别程序审理其申请，且，其请求实现抵押权有证据支持，而人民法院竟以系属民事权益争议不予审理，迳行以裁定驳回申请人张某的申请，可以说，这种做法没有法律依据。

3、法院经过特别程序审理作出的民事裁定并不妨碍当事人通过诉讼程序解决双方之间存在的民事权益争议。本案中，法院根据申请人张某提供的现有证据，如果认为申请人张某与被申请人李某之间的借款合同关系合法有效，且申请人张某享有的抵押权亦合法有效，即应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”的前一分句的规定直接做出变卖、拍卖被申请人李某房产的裁定，然后将裁定书向申请人张某和被申请人李某送达。如果对被申请人李某无法通过直接送达、留置送达、邮寄送达等方式送达，则可以对其公告送达，至此，特别程序审理结束。其后，在法院对抵押物变卖、拍卖期间，如果被申请人李某提起诉讼，涉及抵押合同的，法院中止变卖、拍卖，否则，法院将变卖、拍卖房屋的价款留存至相关裁判文书生效时，并按其内容执行;如果被申请人李某没有提起诉讼，法院可以根据借款合同的约定，并参考法律规定的利息额度就抵押物变卖、拍卖所得价款与申请人张某直接进行结算。