吸毒不是犯罪,只是违法行为,我国现行立法并没有将吸毒行为犯罪化处理。但学界有观点认为,为有效打击毒品犯罪,应将吸毒行为作犯罪化处理。对于吸毒者实施的毒品犯罪,在认定犯罪和确定罪名时要慎重,应避免实践中将吸毒行为变相犯罪化的趋向。
首先,吸毒者教唆他人卖给自己毒品、向自己非法提供麻醉药品、精神药品、让他人代运、代购毒品、为自己提供吸毒的场所等,不应作为贩卖毒品罪、非法提供麻醉药品、精神药品罪、运输毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪等罪的教唆犯处罚。从刑法理论上讲,这属于必要共犯中的片面对向犯。
立法者在规定贩卖毒品罪、非法提供麻醉药品、精神药品罪、运输毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪时,预料到了会存在购买等对向性的参与行为,但考虑到吸毒者本身作为受害者是毒品犯罪(虽然可以认为毒品犯罪是危害公众健康的犯罪,但抽象的公共健康最终必定要还原为具体吸毒者个人的健康法益)保护的对象,而且为吸毒而购买毒品或从事其他相关活动,导致毒品传播、扩散而危害他人健康的可能性不大,因而吸毒者的上述参与行为的违法性和有责性相对较低,属于《刑法》第十三条规定的“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。
在吸毒者教唆他人卖给自己毒品时,由于立法者认为吸毒者是被保护的对象,即便唆使他人卖给自己毒品,其对毒品法益的侵害也没有达到值得用刑罚加以处罚的程度。因而,从法益保护主义立场出发,吸毒者的上述教唆行为未侵害毒品犯罪所保护的法益,不构成犯罪是当然的结论。
其次,吸毒者通常应排除在非法持有毒品罪规制的对象之外。首先,刑法中规定有持有枪支罪、持有假币罪、巨额财产来源不明罪、持有毒品罪等典型的持有型犯罪。在持有型犯罪属于作为还是不作为,抑或是作为和不作为之外的第三种行为上存在争议,但无论如何,理论上广泛认为,持有型犯罪原本是一种堵截性条款、为了减轻检控方的证明负担、严密刑事法网而规定的特殊类型犯罪,其处罚较之于其他类型犯罪处罚为轻。
其次,吸毒者通常不会即买即吸,通常都会在好不容易买到时多囤积一点,以备不时之需。
其三,毒品虽然也属于违禁品,但不同于枪支、假币的地方在于,枪支本身具有抽象的公共危险,扩散到社会后可能危害公共安全,假币扩散社会后会危及货币的公共信用、危及国家的金融安全,而且使用假币本身就构成犯罪,而毒品扩散到社会后虽也有危及公众健康的危险,但对于不吸毒的人来说根本不会有危险。因此,有证据证明行为人确是为本人吸食而持有的,通常不应作为犯罪处理。
最后,吸毒者为自己吸食而运输、走私、制造毒品的,通常不应作为犯罪处理。实践中虽然存在贩毒者送货上门的情形,但不能排除吸毒者为了消解无法遏制的毒瘾不远万里去购买毒品,而乘火车、转轮船、换汽车“运输”毒品的可能性,但立法者将运输毒品与走私、贩卖、制造毒品并列规定而且设置有死刑的目的,绝不在于评价吸毒者自己为吸毒而携带一定量的毒品,而是在于阻断走私、贩卖、制造毒品犯罪的流通渠道。因此,若有证据证明行为人完全是为了自己吸食的目的而携带、运输一定量毒品的,既不宜作为运输毒品罪处理,也不宜作为非法持有毒品罪处罚。同样,行为人为自己吸食的目的走私一定量毒品的,也不宜作为走私毒品罪处理。
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