刑事司法实践中,对于出卖不满十四周岁亲生子女的定性颇有争议,有按遗弃罪处理的,还有按拐卖妇女、儿童罪处理的。笔者就这类案件的定性问题谈些粗浅认识。
一、出卖亲生子女的行为定性
1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈纪要》(以下简称纪要)规定:对于出卖子女确属情节恶劣的,可按遗弃罪处罚。2000年3月20日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇女联合会关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》(以下简称通知)规定:出卖不满十四周岁子女,情节恶劣的,以拐卖儿童罪追究刑事责任。遗弃罪为五年以下有期徒刑、拘役或者管制;拐卖儿童罪为五年以上十年以下有期徒刑,有特殊情节的为十年以上有期徒刑、无期徒刑,情节特别严重的,处死刑。
从立法精神看,出卖不满十四周岁的亲生子女,其实质是拒不履行法定的抚养义务,其行为完全可以被刑法规定的遗弃罪所包容。因此,纪要明确了可按遗弃罪处罚的定性意见。那么,对于自己的亲生子女,拐从何来?因此定性为拐卖儿童罪,有违我国刑法确立的罪刑法定原则。据此,在通常情况下,对于出卖不满十四周岁亲生子女,情节恶劣的,按遗弃罪追究刑事责任,是符合立法精神的。
笔者认为出卖不满十四周岁亲生子女主要指下列情形:
(1)事先约定为他人生育,生育后将子女出卖而收取钱物的;
(2)为出卖而生育,将生育作为营利手段的;
(3)出卖亲生子女二人以上的;
(4)生父或生母单方擅自将亲生子女出卖,另一方不能原谅的;
(5)采取人身强制手段出卖亲生子女,造成恶劣社会影响的。这些情形,要么营利目的明显,要么违背生父或生母意愿,带有欺骗性,要么具有公然强制性,其社会危害性要远远大于遗弃罪,理应受到法律严惩,应以拐卖儿童罪追究刑事责任。
二、中间人的行为定性
在司法实践中,真正将亲生子女直接出卖给他人的并不多见,行为人往往通过中间人牵线搭桥。在出卖者构成犯罪的情况下,对中间人的行为如何定性,也存在着认识上的分歧。主要有两种观点:一是依附说,即对于中间人应按照出卖者的行为性质定罪,并且只能认定为从犯;二是独立说,即对于中间人均应按拐卖儿童罪认定,是否属于从犯,应取决于其在共同犯罪中所起的作用及获利多少。
笔者倾向独立说。因为中间人参与到他人出卖亲生子女,与参与到普通拐卖妇女、儿童犯罪的情形是不同的。参与前者,中间人不仅牵线搭桥,而且通常都直接实施交易;参与后者,中间人通常只是联系买主、中转、接送,但并不一定都直接进行交易。在前种情况下,通常是中间人将收取的钱财分配给出卖者;在后种情况下,中间人通常是被动地接受分配。显然,对于参与到他人出卖亲生子女案件中的中间人,不是在简单地促成他人的买卖儿童交易,而是在独立地实施出卖他人的行为,有些甚至以此为业,出卖多人,谋取巨大利益,因此,出卖不满十四周岁亲生子女,不论出卖者是否构成犯罪,构成何罪,对于直接实施出卖行为的中间人均应按拐卖儿童罪定罪。
在出卖人构成遗弃罪的情况下,中间人仅起介绍作用,未从中谋取任何利益,或出卖人出于酬谢,给予中间人以少量钱物的,可视为情节轻微,免予刑事处罚;确属需要追究刑事责任的,可按照从犯处罚;对于独立完成交易行为,向出卖人隐瞒出卖所得,谋取钱财数额巨大,或介绍出卖他人亲生子女多人的,则不作从犯认定,以其具体的犯罪情节依法独立地追究其刑事责任。
三、拐卖妇女、儿童罪的立法完善
刑法第二百四十条规定,使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童、偷盗婴幼儿、将妇女、儿童卖往境外的,认定为拐卖妇女、儿童罪,从而造成了本罪手段行为上的脱节,对不是拐来的妇女、儿童的犯罪案件,造成了定性上的困难。除了出卖未满十四周岁亲生子女的定性争议外,其他诸如对于将收养的儿童又出卖的、对捡拾的儿童出卖的、对于十四周岁以上女性亲属或其他不满十四周岁亲属出卖的,均因为缺少拐,而造成认定困难。笔者认为,可从如下三个方面来完善:一是把各种出卖妇女、儿童的行为统一于一个罪名,即出卖妇女、儿童罪。只要实施了出卖妇女、儿童的行为,不论出卖人与出卖对象是何种关系,不论以何种手段得到的出卖对象,只要像商品一样将妇女、儿童加以出卖,均应以本罪追究刑事责任。二是对出卖亲生子女行为的定罪应有所限制,即情节恶劣的,才以本罪追究刑事责任。三是对出卖亲生子女、养子女、捡拾婴儿构成犯罪的,应设置单独的法定刑。可参照遗弃罪的法定刑幅度,即五年以下有期徒刑、拘役或者管制。这样既能体现罪责刑相适应的原则,又能与拐卖型、强卖型犯罪的刑罚幅度形成有机衔接。
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