上诉人王天禄因城建行政处罚及行政赔偿不履行法定职责纠纷一案，不服镇平县人民法院

(2008)镇行初字第01号行政判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理本案。上诉人王天禄、被上诉人委托代理人代辉、康晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

镇平县人民法院一审查明：原告祖上于1956年前在镇平县中山街中段路北有房产十一间，1958年该房产被镇平县房地产管理处接管。1975年12月，经镇平县革命委员会研究决定，将镇平县房地产管理处经营的88间房屋拆除，面积为1408平方米的土地使用权移交给镇平县百货公司建百货大楼使用，该宗土地与原告现在使用的土地相邻。1987年12月，镇平县落实私房政策办公室将中山大街路北136号院内北屋三间、东屋厢房两间、南屋过道一间共六间房屋退给原告之父王守亭所有，并附有《退房说明书》。1992年9月7日，镇平县城乡建设环境保护局向沙玉斌、王天禄颁发镇建字()第202号建设许可证，准予沙玉斌、王天禄在镇平县中山街中段路北建造房屋。1992年11月25日，镇平县城乡建设环境保护局作出城建字(92)第8号违章建筑处理通知书，认定原告建设的私房违反县城总体规划，要求其立即停建。原告不服，于2007年4月16日提起行政诉讼。

一审法院认为：原告要求被告给其办理建筑许可证。而办理建筑许可证，应当属于依申请的行政许可行为。它是指行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或者实施某种行为的权利或资格的行政行为。行政主体必须在行政相对人作出明确意思表示(如提出申请)的前提下，方可实施该行政行为，没有行政相对人的申请，行政主体不能主动给予行政许可，亦即无申请即无许可。行政相对人提出行政许可申请，必须具备法律、法规、规章规定的相应条件，并向行政主体作出相应的意思表示。在本案中，原告并无证据证明其向被告提出过该项申请，在此情况下，被告并不能主动为其办理建筑许可证，故对原告的该项诉讼请求，依法不予支持。依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十六条第(一)项之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告要求被告为其办理建筑许可证的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。

上诉人王天禄上诉称：上诉人于2000年7月26日向县政府写了申请办理《土地使用证》及建房申请书，主管县长不准办理，并不是原告没写过申请，请求撤销一审判决，判令被上诉人重新办理《建筑许可证》。

被上诉人口头答辩称：上诉人未提出过申请，被上诉人不能主动许可。

本院二审查明：2006年4月，王天禄以镇平县建设局为被告，提起行政诉讼，请求：

1、依法判令被告拆除违章(百货大门柱子)建筑。

2、依法撤销被告的城建字(92)第8号《违章建筑处理通知书》。

3、请求依法判令被告赔偿因其违法停建给原告造成的损失434312元。

4、请求依法判令被告依法行政为原告办理《建筑许可证》。

镇平县人民法院作出(2006)镇行立初字第02号行政裁定，对王天禄的起诉不予受理。王天禄上诉，本院作出(2006)南行终字第249号行政裁定，指令镇平县人民法院立案受理。镇平县人民法院经审理针对王天禄的上述第一项诉讼请求作出(2007)镇行初字第19号行政判决，针对王天禄的后三项诉讼请求作出(2007)镇行初字第19-1号行政裁定，驳回王天禄的起诉。王天禄对该裁定不服提起上诉。本院经审理作出(2007)南行终字第222号行政裁定，指令一审法院继续审理。一审法院经审理分别作出(2008)镇行初字第01号行政判决和(2008)镇行初字第01-1号行政裁定，其中(2008)镇行初字第01号行政判决，判决驳回原告王天禄要求被告为其办理建筑许可证的诉讼请求;(2008)镇行初字第01-1号行政裁定，裁定驳回原告要求依法撤销被告的城建字(92)第8号《违章建筑处理通知书》、赔偿因停建给原告造成的经济损失524956.1元的起诉。王天禄均不服，向本院提起上诉。本院经审理对王天禄上诉(2008)镇行初字第01-1号行政裁定一案另行制作裁判文书;对王天禄上诉镇行初字第01号行政判决行政不作为一案查明事实如下：2000年7月，王天禄同时向镇平县人民政府分别提出办理土地使用证和建房的申请，其中，原镇平县土地管理局于2001年5月10日作出决定，对王天禄土地登记申请暂缓登记。2006年5月，王天禄向镇平县建设局提出信访，镇平县建设局于2006年9月26日作出《信访事项处理意见书》，该意见书上反映的问题栏目内，有关于恢复上访人合法建房的内容。

本院认为：一方面，从镇平县建设局出具的《信访处理意见书》载明的内容可以充分证实，王天禄向镇平县建设局就其房屋建设提出了许可申请，另一方面从王天禄自2006年以来向人民法院提起对镇平县建设局行政不作为等诉讼案，可以看出王天禄要求恢复建房申办建筑许可证的意思表示。一审法院认定王天禄未提出建筑许可的申请，与事实不符，判决不当。一审判决应予撤销。上诉人请求被上诉人重新办理建筑许可证的理由成立，应予支持。依据《中华人民共和国行政许可法》第四十二条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(三)项、第六十一条第(三)项之规定，判决如下：

一、撤销镇平县人民法院(2008)镇行初字第01号行政判决。

二、限被上诉人镇平县建设局于本判决送达生效之日起20日内对王天禄的建筑申请作出行政许可决定。

一、二审诉讼费各50元，共计100元，由被上诉人镇平县建设局负担。

本判决为终审判决。