在房地产合作开发实践中，一方出钱，另一方出地。除合资项目公司外，“共建”和“参与”是房地产开发商或投资者共同选择的合作开发模式。无论是“共建”还是“参建”的定义，所有与房地产相关的法律法规中都没有一章。从“参建”的法律渊源出发，笔者试图分析最高法院《关于审理国有土地使用权纠纷案件适用法律的解释》（以下简称《司法解释》）中“参建”效力的变化，并结合司法解释关于合作开发房地产的规定。

I.“参建”的法律渊源

“共建”和“参建”来自《房地产管理法》实施前关于审理房地产开发经营案件若干问题的解答（以下简称《解答》）最高法院于1995年12月27日出版。《批复》第十八条规定“土地使用权享有方以土地使用权作为投资”与他人签订的共建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式。除共建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。土地使用权变更登记手续未办妥的，一般认为共建合同无效，但双方已实际履行合同，或者房屋已基本完工，没有其他违法行为的，则认为共建合同有效，责令当事人办理土地使用权变更登记手续。”根据《答复》的规定，在司法实践中，相关专业人士逐步将已办理土地使用权变更手续的房地产合作开发归为“共建”，而未办理土地使用权变更手续的房地产合作开发为“参与”。

如果合作开发房地产被判定为无效的“参与”合同，投资者很难获得全部利益。上述答复明确规定，在建、竣工房屋的所有权归土地参与人所有，而支付价款的参与人有三种处理方式：（一）资金未投入实际建设的，按土地用途投资及类似银行贷款利息同期返还；（2）资金已转为在建项目的，可以返还投资，并根据当地房地产的利润给予经济补偿；（3）房屋已建成的，视为投资者应分担的房地产份额作为损失按目前市场估价或投资占房屋成本的比例计算，并由参建方给予补偿。虽然我们尽最大努力从公平的角度考虑投资者的利益，但投资者仍然不能按照房地产合作开发协议享受双方约定的利益，其利润率大大降低。根据最高人民法院2005年6月18日颁布的司法解释，“参与建设”的合作模式终于获得了法律地位。