［论文摘要］公司合并既是社会化大生产和规模经济的内在要求，又是市场经济条件下优胜劣汰的必然结果，它所具有的加速产业结构调整、优化社会资源配置和发挥规模经济效益的巨大作用，不仅被市场经济发达国家的发展历史所证明，而且已越来越广泛地被我国企业界、理论界的人士所认识。

一、公司合并概念及其法律特征

公司合并是指两个以上的公司，依照法定程序，合并成为一个公司的法律行为。公司合并有两种形式，一种是新设合并，是指两个以上的公司合并设立一个新的公司，合并各方解散；另外一种是吸收合并，是指一个公司吸收其他公司而存续，被吸收的公司解散。公司合并具有以下三个法律特征：

1、公司合并是两个以上的公司合并成为一个公司。关于两个以上的公司，是否限制其种类，各国的立法体例和学说主要有两种。第一种，公司种类不限制主义，即不管公司的种类如何，都可以合并。一个公司，即使处于清算中，也可被另一个公司吞并或以合并方式参加设立一个新的公司。公司也可以分立方式将其财产制度归若干现存的或新设的公司。上述活动可在不同形式的公司之间进行。第二种是公司种类限制主义，此种又可分为两种：（1）限制合并公司的种类主义，即法律明确规定或限制参加合并公司的种类。例如德国公司法规定了股份有限公司的合并、股份两合公司的合并和股份两合公司与股份有限公司的合并、有限责任公司和股份有限公司或股份两合公司的合并、矿业联合公司和股份有限公司或者股份两合公司的合并、有限责任公司之间的合并、矿业联合公司和有限责任公司的合并。（2）限制合并后公司的种类主义，即各种公司显然都可以合并，但是合并的公司，若一方或双方为股份有限公司时，则合并后存续的公司或因合并而新设一公司，必须为股份有限公司。进行合并的公司一方或双方为股份有限公司时，合并后存续的公司或因合并而设立的公司，必须为股份有限公司。我国公司法实际上采用公司种类不限制主义。

2、公司合并必须依照法定程序。公司合并必须依照法定程序进行，即法定合并。由于公司合并本身含有公司解散、公司变更及公司设立等问题，这些问题原本应当依照此程序进行，但是法律为了简化手续，设立了公司合并制度，以简化程序。但是公司合并的法定程序属于强制性条款，为了保护公司、股东、债权人的合法权益。如果不依照法律规定进行合并，属于事实合并，并不能产生法律效力。

3、公司合并属于一种法律行为，即各合并公司公司设立、变更、终止其权利、义务的合法行为，从性质上讲，公司合并是合同行为。那么合并当事人双方依照法律就合并合同的主要条款协商一致，即完成了要约、承诺的程序，合同就成立。

二、当前公司合并中存在的主要问题

（一）公司合并缺乏国家的宏观指导。在公司合并中，涉及众多的部门，不可避免地要触动有关部门的利益。但国家宏观调控法律不健全，可操作性差。从而使跨地区、跨行业的合并十分困难。一是金融政策中的银行资金切块分配和企业借贷实行属地管理的体制，与企业集团规模借贷，统贷统还的跨地区联合资金的需求不相适应，严重阻碍了公司合并的跨地区进行。二是财税政策中企业所得税上缴渠道属地制，使跨地区公司合并的企业缴纳所得税的对象发生了改变，直接影响到被兼并企业原来隶属政府的财政收入。政府从维护自身利益出发，往往对影响财政收入的合并行为持反对态度，使合并难以进行。

（二）公司合并立法不完善，现有法律呈现较大的抽象性、原则性。公司合并作为市场经济条件下竞争机制发挥作用的重要形式，尤其需要法律的引导、规范和保障。在公司合并蓬勃发展的西方国家，《证券法》、《证券交易法》、《公司法》、《反垄断法》等立法中有专门的条款规制企业并购行为。而在我国目前尽管有关公司合并的立法已有一些。如1989年颁布的《关于企业兼并的暂行办法》、《关于出售小型企业产权的暂行办法》，1992年陆续出台了一些相关的政策配套措施，《公司法》中也有合并程序的规定。但由于本身的缺陷，难以发挥调整公司合并中各种关系和行为的作用。突出表现在：1、这些规范的法律效力层次较低，大部分都不属于法律的层级。2、现有的法律规范之间、法规与政策之间缺乏整体和层次上的协调和街接，有时互相矛盾。3、现有立法规定条文简单笼统，缺乏可操作性。4、没有形成以公司法、公司合并法、反垄断法为主要内容的公司合并法律体系，许多领域还无法可依。由于以上立法问题的存在，法律的弱化，导致实践中公司合并多以行政方式进行。更多地表现为政府外部推动的特征，过分强调：优帮劣、富扶贫的解困行为。使公司合并偏离市场运行的基本目标———利润最大化而扭曲变形。严重影响了公司合并在资源配置中的作用。在公司合并中，另一个值得注意的问题是由于合并在本质上就是通过产权转让或资产重组以实现公司控制权转移，在公司营运中，所有权和经营权的分离，常常使董事与股东之间的利益发生冲突。一旦公司被兼并，被兼并公司董事往往失去其职位及高额薪金。在实践中，当合并损害了公司董事的个人利益时，他们将滥用职权，采取反并购措施，以保住其职位，随之损害了公司股东及相关者的利益。

三、完善公司合并的立法构想

（一）完善税收、金融立法，强化国家的宏观调控。公司合并能不能通过资产存量的重新调整和组合优化产业结构，促进社会资源的优化配置，取决于国家税收、金融立法在公司合并中的贯彻执行。目前，针对公司合并中一个重要的难题，即跨地区、跨行业合并困难，必须走法治化的道路。通过税收、金融等经济杠杆方面的立法完善，使公司合并符合国民经济发展战略和产业结构调整的需要。1、深化税收体制改革。废除按企业行政隶属关系缴纳所得税的作法，使征税权与产权分开。为了推进企业合并，立法中还应制定一些特别措施。如调高不合理的产业部门和长线产品的税率，促进这些产业和部门的生产要素在合并中向结构合理、国家重点扶持的产业转移；开征固定资产投资方向调节税，引导公司合并朝着国家对投资宏观调控的方向发展。2、深化金融体制改革。改变现行信贷规模切块分配体制，按照效益原则、偿债能力原则、规模投资原则、企业组织结构调整原则重建新的借贷体制。在立法中，还可对符合国家产业政策的公司合并在金融政策中给予一定的扶持，可以规定扩大免息、停息的范围。

（二）完善公司法，保护股东、债权人权益。公司法作为市场经济主体法，主要调整各种公司的设立、组织结构、活动规则和终止程序以及其他对内对外关系。公司合并从性质上讲既是一种合同行为，又是公司组织变更的一种形式，所以公司法应对其进行规制。公司法对公司合并进行调整的侧重点在于对公司合并引起的股东和债权人及公司董事利益变动进行协调。既注重对股东和债权人权益的保护，又力图避免公司内部利益格局被破坏而致使合并流产。我国《公司法》从整体上看，对公司合并的规定还是比较完备的，特别是对合并的程序作了详细的规定。但同时，在股东权益和债权人的保护上还不够全面，应加以完善。为了限制被合并公司董事滥用并购防御措施，严重影响公司股东的长远利益，我国《公司法》有必要规定：董事采取反并购措施，必须具有合理性。为了便于判断董事行为是否具有合理性，还应当在立法中进一步明确董事在公司中的地位，在公司合并中的责任和义务，同时应当允许董事为了顾及债权人的利益而采取反并购措施。

（三）加速出台《反垄断法》，建立统一的竞争法体系。在公司合并中，主要的负面影响是产生垄断。垄断限制了自由竞争和平等竞争，阻碍了经济发展。尤其是在我国现阶段市场机制尚未充分建立，各企业间还不能完全平等地开展竞争的条件下，更有必要在鼓励和引导公司合并的同时，随着公司合并的迅猛发展加速《反垄断法》的出台，加强对公司合并的法律监管。对于《反垄断法》三大支柱之一的控制公司合并方面应从以下几点规制公司合并：1、确定公司合并的合理限度。一方面要允许、促进公司合并，形成规模经济，另一方面又要保障市场上有足够个数的平等竞争的企业，避免出现少数公司垄断市场的局面。为此，可在立法中对公司合并的原则、条件、标准、范围、行业等问题加以规定。2、建议控制公司合并的申报、查处制度。从各国的立法实践来看，对于公司合并都在《反垄断法》中建立有向专门设立的机构进行申报的制度。有事先登记和事后登记、自愿登记和强制登记。各国均依国情而论。依我国国情，在申报上应建立以强制性申报为主的严格审查制度。3、设置控制公司合并的专门机构。关于专门机构的设置问题，实践中有四种选择：一是非创设型，即不新设专门的反垄断主管机关，而由现有的行政机关按其职能分工，共同执法；二是创设型，即创设专门的反垄断法主管机关；三是选择型，即在现有行政机关中选择某一机关作为反垄断的主管机关；四是综合型，即将前三种类型结合起来，在现有行政机关中选择一机关，再在该机关内创设专门的反垄断法职能部门，专门负责反垄断的执法，并规定其他行政机关在各自的职能范围内负有维护反垄断法实行的义务。我认为，我国反垄断立法应创设专门的反垄断机关。反垄断法的执行机构必须具备高度独立性。否则在对案件进行裁决时，常常会由于政府的竞争政策和产业政策的冲突，而不得不屈服于政府的压力，其裁决就不会被政府变换不定的产业政策所左右。（见王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，第249页）因此，在设置控制合并的专门机构时，应当满足其独立性的要求。

（四）尽快制定企业合并基本法。为了适应建立社会主义市场经济的需要，完善公司合并的立法，借鉴西方市场经济国家有关公司合并的成功经验，制定一部统一的企业合并基本法。它应当调整在企业合并中的一般性的普遍性的关系。主要包括以下几方面的内容：总则；并购的条件；并购双方的权利和义务；并购的管理；法律责任；附则。并应当从实体规范和程序规范两个方面来规制并购。在实体规范方面，要确定禁止并购的实体标准，也就是从立法上界定我国企业兼并行为的范围。可以借鉴西方国家的先进经验，从质和量两个方面来设定兼并的实质要求。在程序规范方面，应当明确规定以下几方面的内容：一是确定并购报告的受理机关；二是确定报告的义务人；三是确定报告的时间；四是确定报告的内容和形式；五是确定报告的审核期限。

总之，公司合并需要一套健全的管理体制和方法，与之相适应在立法中也迫切需要建立其特有的法律体系。就我国目前而言，应进一步完善与公司合并相关的法律、法规。并尽快制定出企业合并基本法。以保障公司合并在法律保障下规范化发展，改变各部门、各地方政策不统一的局面，防止不规范行为，最终实现公司合并法制化，促进社会主义市场经济持续、快速、健康发展。

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公司合并中的股东决议制度

公司合并是剥夺当事公司独立性而将企业结合在一起的最极端的企业结合形态，涉及到公司的生存发展，对公司股东具有直接重大利益关系。因此，公司合并属股东会决议事项，公司合并应实行股东决议制度。对于这种股东决议制度美国、日本、德国、法等国的公司法几乎都做了详细的规定。我国《公司法》38、39、103、106条规定，公同合并，应当由公司的股东会做出决议，有限责任公司的股东会对公司合并做出决议，必须经代表2／3以上表决权的股东通过。股份有限公司的股东大会对公司合并做出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过。也就是说，合并的股东决议制度适用资本多数决议原则，这也是国内外的通例。我国公司法虽然规定了资本多数决议原则，但是对出席股东会的人数未做明确的规定，因此，基于对小股东利益的考虑，有必要在《公司法》中对股东大会股东最低出席比例做出明确规定，规定股份有限公司股东大会只有在出席会议的股东人数达到股东总人数的一定比例时才能召开。股东会决议必须经出席会议的股东所持表决权的一定比例以上通过。这样，才能有效地防止少数大股东操纵股东大会决议的行为，保证股东大会决议充分反映大部分股东的意志，保护股东的合法权益。另外，我国《公司法》规定，公司合并要由股东会做出特别决议。这里并未区别存续公司和消灭公司。虽然存续公司股东会对合并做出决议，有利于股东利益的保护，但是不加区别地一律适用股东会决议制度也存在问题，比如有些合并存续公司股东利益未发生实质变化，要求股东决议没多大实际意义，并且会使合并程序复杂、成本加大、时间延长。