治安管理处罚与刑罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。两种处罚的协调首先表现在处罚种类的协调,可增加治安管理处罚单处罚款和刑罚单科罚金的条文;增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额;以违法所得数额或违法涉及数额为基准,处以一定比例的罚款;保留行政拘留和拘役,设定适用行政拘留情形与其他处罚任选,缩短行政拘留期限,减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力。治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚,并增设相关法律措施。治安管理处罚程序存在证据规则不规范、案件调查手段适用程序混乱、听证程序名不符实、相关法律措施程序缺乏等问题。两种处罚的适用衔接学理上采选择适用说和合并适用说的集合,适用程序上衔接采刑事优先原则。

从法律层面上讲,治安管理处罚和刑罚是两种性质的处罚,然而就其处罚对象来看,违反治安管理行为和犯罪行为在违反社会秩序、危害社会的本质上是一致的。因此,两种处罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。

一、两种处罚协调问题的提出

(一)两种处罚协调问题

两种处罚协调问题,实质上是考量两种处罚体系自身存在的问题。所谓体系是指若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体[1],处罚体系则可以理解为以处罚为核心的诸要素之间相互联系而构成的整体。那么,治安管理处罚与刑罚的协调即围绕着惩罚违法行为(包含违反治安管理行为和犯罪),刑法和治安管理处罚法设定相互配合适当的以处罚为核心的诸要素之间相互联系和相互作用,以发挥良好的处罚作用。治安管理处罚体系构成要素包括治安管理处罚种类、相关法律措施和处罚程序;刑罚体系则是指刑法规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和[2]。

研究两种处罚的协调,在于两种处罚权常常交织在一起而发生矛盾,进而影响处罚的效果。诸要素自身存在的问题,使得它们之间不能很好地发挥惩罚违法犯罪、保障社会的作用。如涉及诈骗的行为,治安管理处罚法只设定了宽泛意义的诈骗,即凡属于以非法占有为目的,用虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取公私财物的,都是诈骗。刑法则以骗取公私财物的方法不同设定了多种诈骗罪,构成这些不同诈骗罪的骗取财物起点数额亦不相同。除了一般诈骗罪外,常见的还有集资诈骗、合同诈骗等,构成犯罪的数额起点从5000元以上到上万元甚至数万元。如集资诈骗,个人集资诈骗数额在10万元以上的,单位集资诈骗数额在50万元以上的,是构成集资诈骗罪的数额起点。①不足起点数额的,其诈骗不构成犯罪而属于《治安管理处罚法》调整的诈骗行为范畴。由此可见,诈骗行为包含的诈骗数额差异非常大,法定治安管理处罚的处罚种类和幅度显得单调和力不从心(10日以上15日以下拘留,可以并处1000元以下罚款②)。就集资诈骗罪而言,法定刑罚是处5年以下有期徒刑或者拘役,并处20000元以上200000元以下罚金,③处罚层次从高到低较丰富,且罚金数额较大,基本上达到不使行为人在经济上获益的目的;而诈骗数额达数万元的(集资)诈骗行为受到的处罚既不能安抚被侵害者,更不能保障社会经济安全,因而处罚不协调。再如,北京奥运会期间许某以1万元出售了3张每张面值800元的田径比赛门票,从中获利7600元,许某以倒卖有价票证的违反治安管理行为被行政拘留处罚,④法定治安管理处罚是10日以上15日以下拘留,可以并处1000元以下罚款;⑤如果倒卖有价票证数额较大构成倒卖有价票证罪,法定刑罚是处2年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。