一、工程挂靠人跑了怎么办?
《劳动合同法》第条:“个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》(劳社部发(2004)22号)第1条规定:“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑施工企业(以下简称企业)和与之形成劳动关系的农民工。本办法所指建筑业企业,是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建活动的企业。”第7条规定:“企业应将工资直接发农民工本人,严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。企业可委托银行发放农民工工资。”第8条规定:“企业支付农民工资应编制工资支付表,如实记录支付单位、支付时间、支付对象、支付数额等工资支付情况,并保存两年以上备查。”第9条规定:“工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督,督促其依法支付农民工工资。”第12条规定:“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”
劳动和社会保障部、建设部、全国总工会《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》(劳社部发(2005)9号)规定:“劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订,不得由他人代签。建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格,不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。”“要指定专职或兼职人员负责劳动合同管理工作,建立劳动合同管理台账,实行动态管理。对履行劳动合同情况,特是工资支付、保险福利、加班加点等有关情况要有书面记录。对终止解除劳动合同的农民工,用人单位应当结清工资,并出具终止解除劳动合同证明。国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问意见的通知(国办发(2004)78号)规定:“(九)进一步明确农民工工资支付责任。按照谁承包、谁负责的原则,总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责,分包企业对分包工程的农民工工资支付直接负责。总承包企业负责对分包企业劳动用工、工资发放情况进行日常动态监督,采取有效措施确保农民工工资按时足额发放。总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠民工工资的,由总承包企业承担全部责任。同时,地方各级人民政府要采取有效措施,加强支付农民工工资保障制度建设,防止因建设单位拖欠施工企业的工程款,造成拖欠农民工工资问题。”
国务院办公厅《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》(国办发明电(2010)4号)规定:“各类企业都应依法按时足额支付农民工工资,不得拖欠或克扣。建设工程承包企业追回的拖欠工程款应当优先用于支付被拖欠的农民工工资。因建设单位或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款,致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的、由建设单位或工程总承包企业先行垫付被拖欠的农民工工资。因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。
人力社保部、住房城乡建设部、国家发展改革委,监察部、财政部《关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知》(人社部明电[2011]2号)规定:“总承包企业分包工程必须使用有资质的企业,严禁转包、违法分包。工程施工发、承包双方要依法签订专业分包或劳务分包合同。各级建设工程项目主管部门要加强对合同实施过程中的监督管理。按照“谁承包、谁负责”的原则,由总承包企业对所承包工程的农民工工资支付负总责,不得以工程款未到位为由拖欠农民工工资。因建设单位或工程总承包企业未按合同约定支付工程款,致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的,由建设单位或工程总承包企业先行垫付被拖欠的农民工工资;因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。
二、被挂靠建筑公司能否向实际施工人追偿?
1.被挂靠人无法百分之百地向挂靠人进行追偿。
甲挂靠有资质的乙企业承建工程项目并进行相应的施工,在施工过程中甲以乙企业的名义对外发生债务,后法院认定由乙企业承担偿还责任,而后乙企业向甲追偿,请问乙企业能否完全要求甲偿还?
被挂靠人作为有资质的建筑工程施工企业,违反《建筑法》等法律法规的强制性规定,允许没有建筑施工资质的单位或个人以其名义承揽工程并进行相应的工程施工,因为双方的行为违反法律的效力性的强制性规定,故被挂靠人与挂靠人签订的挂靠协议无效,被挂靠人对债务的发生有过错;另外,挂靠人明知自己没有建筑工程施工资质,却挂靠有资质的建筑施工企业进行工程施工,对该债务的形成也存在一定过错,故对该债务也应承担相应的过错责任。
通过前述的讨论,被挂靠人基于表见代理或法院的其他裁判理由承担了挂靠人对外欠下的债务,那么被挂靠人是否可以百分之百地向挂靠人进行追偿呢?按照前述观点,被挂靠人是不能百分之百地向挂靠人进行追偿,被挂靠人存在相应的风险。
2.挂靠人无力偿还的风险
在实践中,有一种判决叫“空头判决”,即有利判决的一方拿作生效的判决申请执行,因对方无力支付则权利不能实现。在挂靠施工领域,这种情况也是常有发生的事,即便被挂靠人向挂靠人追偿诉请完全得到法院的支持,虽然第一关风险能过去,但能否顺利迈过第二关风险呢?即生效的判决能否执行,被挂靠人的权利能否实现。一句话说被挂靠人面临的第二关风险就是:挂靠人无力偿还。针对这样的情况,被挂靠人只能事前防范。
三、建设工程挂靠纠纷案件被挂靠单位可能承担哪些责任?
1、对上游发包方民事责任的承担
在建设工程施工合同中,挂靠人未能按约定,履行施工合同义务,逾期交付工程或者建设工程质量不符合约定等给发包方造成损失发生纠纷,发包方会起诉被挂靠人和挂靠人。
2、对下游第三方民事责任的承担
根据“谁的行为,谁负责”的民法基本理论,与下游第三方发生纠纷引起的民事责任应当由挂靠人承担。但在挂靠关系中,被挂靠人的履行能力一般强于挂靠人,挂靠人对外与第三人为民事行为时情况较为复杂,挂靠人与被挂靠人对外如何承担责任,要根据挂靠经营的情况不同区别对待。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条、第52条的规定,应将挂靠人与被挂靠人列为共同被告。
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