引子

根据现行专利法第二十条的规定，中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当先向国务院专利行政部门申请专利。这个规定可以认为是一种针对“中国单位或者个人”的义务条款，而且，如果违反这一条款，专利法并没有规定相应的法律责任。特别是，如果利用专利法第6条与第8条关于职务发明与权利可以事先合同约定的规定，很可能导致对现行专利法第二十条的“合法规避”。对此，中国国家知识产权局已经注意到这一问题，其在《专利法及其实施细则第三次修改研究课题指南》中，将外商在华研发成果专利申请问题列为课题之一，表明在专利法及其实施细则的第三次修改中[1]，必定会修改相关条款。

外商在华研发成果专利申请问题，不仅涉及到专利法本身，还涉及到如何理解专利法与其他法律的协调。本文通过解读专利法第三次修改送审稿的相关规定，试图找出现行专利法与修改送审稿规定的差别，分析新规定是否完全解决了外商在华研发成果专利申请问题。由于是基于尚未正式公布的《专利法修订草案送审稿》，故本文的观点仅限于在小范围内讨论，最终还要视第三次修改并公布实施的新专利法而定。

一、有关《专利法修订草案送审稿》涉及外商在华研发成果专利申请问题的规定

涉及外商在华研发成果专利申请问题的规定，主要体现在修改稿中的第四条与第七十六条。具体规定如下：

第四条

申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他有关规定办理。

任何单位或者个人将在中国完成的发明创造向外国申请专利的，应当经国务院专利行政部门批准。

第七十六条

任何单位或者个人未经国务院专利行政部门批准，将在中国完成的发明创造向外国申请专利的，其就该发明创造在中国提出的专利申请不得被授予专利权;泄露国家秘密的，依法追究法律责任。

更进一步地，考虑到现行专利法第二十条的不足，需要设置法律责任条款，对违反修订稿第四条规定的任何单位或个人，其就该发明创造在中国提出的专利申请不得被授予专利权，以此来加大执行修订稿的第四条的力度。

二、如何正确理解修订稿中的涉及外商在华研发成果专利申请问题的规定

(一)何谓“在中国完成的发明创造”?

修订稿中第四条之第二款规定：

任何单位或者个人将在中国完成的发明创造向外国申请专利的，应当经国务院专利行政部门批准。