凌白未

关于离婚损害赔偿，我国的立法和最高人民法院的司法解释已解决了如下问题：第一是能够提起离婚损害赔偿的法定事由只能是的、有配偶者与他人同居的、实施的和虐待遗弃家庭成员的共四类。第二是规定了相应的程序。提起离婚损害赔偿的主体是案件中的无过错方的当事人，前提条件是人民法院判决或调解准予离婚的案件，诉讼期限与离婚案件同时或在离婚判决（调解）之后的一年之内。第三是精神损害赔偿适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。这些内容的明确，对于指导离婚损害赔偿诉讼工作有着极为重要的意义。但由于规定过于笼统，有的内容适用起来歧义颇多，问题依然不少，笔者就此谈几点看法。

一、关于离婚损害赔偿的法定事由

首先是离婚损害赔偿之法定事由之内涵问题，我认为主要应从民法意义上理解。

（1）从刑法学的观点看：有配偶者与他人结婚或者有配偶者与他人以夫妻名义同居是重婚，明知他人有配偶而与之结婚或明知他人有配偶而与他人以夫妻的名义同居亦是重婚：从民法的意义来看，只有前者是离婚损害赔偿的法定事由。

（2）有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义但持续稳定的共同居住。无配偶者同居，非持续稳定的同居、通奸姘居均是行政法意义上的概念。

（3）家庭暴力是行为人以殴打、捆绑、残害和强行限制人身自由或者其他手段给家庭成员的身体精神造成一定损害后果的行为。这里的“一定”给定了概念上的上限。超出者，轻伤、重伤和伤害致死等均是定罪处刑的问题。

（4）虐待和遗弃的行为情节严重者，亦可以犯罪论处。

其次是离婚的法定事由的本质无外乎是违背了夫妻间的性忠实义务和夫妻间平等互助义务。重婚者、有配偶与他人同居者侵害了夫妻间的合法性关系。自然违背了夫妻间的性贞操义务。家庭暴力者、虐待和遗弃者侵犯了夫妻间的平等地位，违背了夫妻间的互助义务。由此出发，部分学者认为通奸、强奸、嫖娼和赌博吸毒亦可进入法定事由的范畴。这个观点值得商榷。一是我国开始了离婚损害赔偿案件的审理,但其仍是开始,其成熟有一个过程。二是上述各项从程度上均较之离婚损害法定事由对婚姻的侵害为轻。作为离婚之法定、酌定事由可以，作为离婚损害赔偿之法定事由至少现在不行。

最后是刑事犯罪的民事制裁问题。从离婚损害赔偿的法定事由程度进行分析，犯罪行为应否作为离婚损害法定事由问题，是一个很有价值的问题。我们前述离婚损害赔偿，法定事由的民事价值是从违法的角度上讲的。从犯罪角度看，重婚犯罪的、伤害犯罪的、虐待遗弃犯罪的，从刑罚中能够得到赔偿的仅有伤害犯罪案，而且其范围仅限定在物质赔偿范围；这与民事诉讼中均可作为离婚损害赔偿的法定事由得到赔偿、并且可以得到物质和精神的双重赔偿、且以精神赔偿为由是不可同日而语的。

二、关于离婚损害赔偿的几个程序问题

一是在行政登记机关协议离婚的案件不得在人民法院提起离婚损害赔偿，这是最高人民法院提起离婚损害赔偿的案件必须是人民法院判决或者调解准予离婚的案件的司法解释的必然含义。理由之一是人民法院调解中当事人的协议离婚是建立在人民法院查清了案件全部事实的基础上的，而行政机关的协议登记离婚仅是纯粹的程序意义，对于案件的事实一未调查，二未审理，在此基础上难于确认离婚损害赔偿的法律事实的存在。二是离婚损害赔偿作为单独的诉，缺乏可操作性。三是人民法院并不能包揽所有的社会矛盾的处理。有的同志认为：如果当事人起诉，双方可以达成调解协议的人民法院可予受理。问题是受理后，当事人双方未达成调解协议人民法院怎么办？人民法院必须将全案的离婚问题、小孩抚养问题、问题和债务承担问题从头到尾再疏理一遍，这无意中扩大了诉由，加重了法官的负担，违背了诉讼原则。

二是实体诉由及其处理。现实生活中，离婚与离婚损害赔偿有两种结合方式，一是无过错方提出离婚，并同时提出离婚损害赔偿的；二是过错方提出离婚，而无过错方提出损害赔偿的；对于前者而言，作为一个诉包含的内容来处理，这是没有任何问题的。当事人提起离婚的案件，往往还伴随有确定小孩的抚养，家庭财产债务的分割问题，在这些项目之上加一个离婚损害赔偿项目不会产生任何矛盾。但是有过错一方的本诉是离婚时，无过错方提出的婚姻损害赔偿肯定不是对本诉项目的添加，亦非是对本诉的反诉，而是一个新的诉。对于这个诉，由于其是在离婚的过程中提出的，故应当将其作为共同诉讼来处理。这既是查明案件事实之必须，亦是节省诉讼成本之必要。当然，这种诉的合并归根到底仍属于普通共同诉讼范畴，在人民法院认为可以合并审理的前提下才成立。实质上这就是两个不同的案件，人民法院立案时一定会给出不同的案由和案号。在处理上亦各不相同，有的可调解结案，有的可下达判决。

三、关于离婚损害赔偿的责任问题

首先是责任构成问题，主要有两方面。一是离婚在离婚损害赔偿中的地位问题，有学者撰文认定其是离婚损害赔偿的构成要件，这是没道理的。损害赔偿自有其内在的构成要件，不同的损害赔偿因有不同的前件，而有人身损害赔偿，财产损害赔偿等不同的区别，离婚损害赔偿附随于离婚这一法律事实，说明离婚是离婚损害赔偿的前提条件；二是行为结果之因果关系问题，在损害赔偿案件中，往往是先有行为，后有结果，二者之间有因果这么一个顺序。但是重婚、同居等客观事由一经认定，行为结果同时产生，将其作过多的划分实无必要。

其次是承担责任的方式，。依法律承担责任的方式有两种，一是物质损失赔偿，二是精神损失赔偿。分析婚姻损害事由，暴力造成的伤害以及虐待遗弃造成的物质损害都不是很大。如前所述，如果达到严重的程度已经是刑法调整的范畴了；故在设定责任方式大小的时候，立法者的本意是惩罚那些造成婚姻损害的人，并且主要从精神上给予制裁；如果仅从物质形态出发，举证有一定困难，达不到设定该法条的目的。因而，离婚损害赔偿是以精神损害赔偿为主，以物质损害赔偿为辅，只要有造成婚姻损害的法定事由存在，执法者首先就必须考虑到精神损害赔偿问题。

最后是赔偿数额的确定问题。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》列举了6项必须考虑的因素，这无疑是要特别注意的，学者们认为这6要素考虑到了精神损害赔偿的补偿、抚慰和惩罚的三大功能；但最高人民法院并没有给定一个具体的数额。有学者认为可在1000元至50000元之间考虑，内蒙古自治区高级人民法院推荐的案例数额为2000元；具体数额多少，看来必须结合实际情况实事求是认定。

以上三方面分析，难免挂一漏万，离婚损害赔偿案件已进入了司法程序，各地此类案件不少，特点各有不同，如城市内因同居而引发的诉讼多一些，乡村中则是暴力及虐待遗弃多一些等，这些问题，都需要我们脚踏实地的去探讨、去摸索。

作者:凌白未--作者单位：西陵区人民法院