[案情]

被告人高某承揽了一项房屋拆迁工程，并组织原告仕某等建筑工人进行施工，高某与工人商定由个人自行携带拆迁工具施工，并约定两种报酬支付方式：一种是每拆除并刮净一块砖得5分钱;第二是拆下的旧砖归工人自己所有，但每块要向高某支付差价5分钱。原告仕某选择后一种，在施工过程中仕某拆迁方式不当，导致右腿被过梁砸伤，共花去医疗费8700余元。仕某向高某索赔，高某以二者为买卖关系而非雇佣关系为由拒赔。后仕某向法院提起诉讼。

[分歧]

原被告之间为买卖关系还是雇佣关系存在不同观点。

第一种观点认为：原告系自行携带工具施工，拆下旧砖归自己所有，而且每块砖要向高某支付差价5分钱，高某此外不支付任何劳务报酬，相当于仕某购买高某的货物，因此二者应为买卖关系。原告为了多拆几块砖，在施工过程中采取了不合理的拆除方式，导致腿部被过梁砸伤，其责任应由原告自负。

第二种观点认为：原告仕某在被告高某承揽的拆迁工地上从事劳务活动，接受被告的监督、指示，以每拆下并刮净一块砖挣5分钱或者以给付被告差价而获得旧砖作为劳动报酬，被告分别以支付金钱或收受差价给付实物的方式支付报酬，报酬的支付方式不同并不影响雇佣关系的认定。原、被告双方已形成雇佣关系，被告应对雇员在雇佣活动中的损伤承担责任。

[评析]

笔者同意第二种意见。雇佣关系的认定有四个要点，一是双方有无雇佣合同(口头或书面);二是雇员是否获得报酬;三是雇员有无提供劳务;四是雇员是否受雇主的指示、监督。其中后两项内容在雇佣合同关系的认定中往往存在决定作用，有些雇佣关系虽然未订立合同，雇员也不能提供报酬支付的证明，但凭借后两项即足以证明雇佣关系的存在。本案中，原告在被告承揽的拆迁工地从事劳务活动，接受被告的监督、指示，以每拆下并刮净一块砖得5分钱或者给付被告差价而获得旧砖的方式作为报酬，符合雇佣关系存在的要件，因此，原、被告双方已形成雇佣关系。至于原告要工钱还是支付差价而要旧砖，是劳动报酬支付方式的不同，并不影响雇佣关系的认定。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”构成雇员人身损害赔偿责任的要件有三点：(1)雇员必须不是依法应当参加工伤保险统筹的自然人;(2)雇员是在执行雇主安排的工作中遭受人身损害的;(3)雇员已经实际遭受了人身损害。因此，本案中原告在从事雇佣活动中受伤，被告作为雇主应当承担赔偿责任。又因原告系具有多年从业经验的建筑工人，施工方式不当，未尽安全注意义务，过失导致自身受伤，应适当减轻被告的责任。

(作者单位：山东省莒县人民法院)