尽管被告人在取保候审期间脱逃这并不能成为对其从重处罚的理由。至于脱逃的情节，司法机关可以根据取保候审采取的保证方式按照法律规定进行处理，缴纳保证金的，对保证金予以没收；有保证人的，则根据实际情况决定是否追究保证人的法律责任。法律及司法解释规定了两种量刑依据，一种是法定的，一种是酌定的；又规定了三种量刑种类，即从轻、减轻、从重。从轻和减轻作为对被告人有利的量刑种类，可以作为该两种量刑种类的情节法律及司法解释赋予了法官较大的自由裁定权，但是对于从重的情节，法律及司法解释则进行了严格限制，必须要有法律的明文规定。如果司法机关可以酌定从重处罚被告人，那么法律及司法解释有关应当从重的规定就变得毫无意义了。法律及司法解释之所以规定哪些该从重，是有针对特殊情形的。因此，从重应当以法律及司法解释明文规定为准，不得以酌情而定。当公民做出了任何的违法行为后，都将会给其他公民的合法权益造成危害，同时也会危害到社会的治安和秩序，所以在发生了违法行为后，司法机关也会根据涉案情节以及造成的后果进行处罚，当犯罪嫌疑人被刑事拘留后，在符合了取保候审的条件下，也是可以申请取保候审的。

自首后在取保候审期间逃跑又回来的成立自首吗

案情简介

被告人张某因出于哥们义气为詹某解气而伙同黄某、邵某共同故意打伤唐家父子二人，并最终导致了唐父轻伤、唐子重伤的严重后果。案发后张某投案自首，并如实供述了其与詹某、黄某和邵某等人的共同犯罪事实。随后张某被取保候审，在取保候审期间张某外逃，在检察院变更强制措施决定对张某实施逮捕后，张某再次到公安局投案，同日张某被依法逮捕。

被告人张某自首后在取保候审期间外逃又主动投案，是否成立自首

第一种意见认为，被告人张某作案后虽然曾主动投案自首，且也如实供述了自己的罪行，但在取保候审期间外逃，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第一条之规定：“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”。被告人张某尚在取保候审期间，虽然其后被批准逮捕，但尚未执行，至归案时取保候审强制措施并未被撤销，具有法律效力。被告人张某系惧于法律的威慑被动归案的，并且其归案也不是在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，而是在被采取强制措施之后，因此，被告人张某的行为不符合《解释》第一条“犯罪事实或者犯罪嫌疑人虽被发觉，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”的规定，不具备自首成立要件，不能认定为自首。

第二种意见认为，被告人张某自首后，在取保候审期间外逃，后又能主动到公安机关投案，根据《解释》第一条之规定：“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案”。因此应认定被告人张某自首成立，可以从轻或者减轻处罚。

第二种意见更为合理，张某自首仍应成立。理由如下：

（一）从现有的法律规定看，被告人张某的行为成立自首。

一方面，我国刑法第六十七条之规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”。

另一方面，根据《解释》第一条之规定：“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案”。因此，被告人张某在潜逃过程中，虽然公安机关曾组织力量实施抓捕，但张某能再次主动投案，属于犯罪以后自动投案，其如实供述自己以及同案犯的犯罪事实，符合自首的法律规定，依法应认定为自首。《解释》第一条规定的“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”显然不包括犯罪嫌疑人自动投案后逃跑，后又自动投案的情形，否则便和该《解释》第一条“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案”的规定前后矛盾；而且，“犯罪后逃跑”，当然应当包括犯罪嫌疑人在取保候审期间外逃之情形，而之后对被告人变更强制措施而批准逮捕，在公安机关未抓获被告人张某之前，而是因为被告人张某主动愿意将自己交付给国家追诉，当然应该认定为系在被追捕过程中主动投案，应当认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。

（二）从法理的角度看，重点应考虑我国刑法设立自首制度的立法目的

首先，我国刑法之所以规定自首制度，其目的在于鼓励犯罪人自动投案，悔过自新，不再继续作案；同时也有利于案件的及时侦破与审判，减少国家对刑事侦查、审判等的人力、物力的投入，符合刑罚经济原则。

其次，自首的本质是犯罪人出于本人意愿而将自己交付国家追诉，它与违背犯罪人意志的被动归案，或者在被动归案后的坦白行为的本质区别在于：自首的犯罪人的人身危险性减小。不难看出，被告人张某系出于自身真心悔过而将自己主动交付给国家追诉，否则其不可能在未被公安机关抓获时主动归案，故张某应当视为自动投案，其能如实供述自己以及同案犯共同犯罪的事实，应该成立自首。因此，第一种意见称张某系“惧于法律的威慑被动归案”而不认为其成立自首，是不成立的。

再者，《解释》中对“自动投案”的解释实际上分为两种情形：一种是一般意义上法律对“自动投案”的理解，即自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案；另一种为特殊情形下“视为自动投案”的若干情形，其中就包括了“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案。”这里对“犯罪后”的理解，根据法律解释学原理，应从一般、通常的文义解释看，它理应包涵了被采取强制措施之后逃跑的行为。既然如此，虽然本案被告人张某是在被采取强制措施后逃跑，在被通缉、追捕过程中，张某后来又能主动投案，自然应认定为自动投案，只不过这时的被告人张某属于法律上“视为自动投案”的特殊情形。我们不能认为，只要“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，就不能认定为自首”，否则就有机械适用法律之嫌。“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑”，依据法律设立自首制度的立法目的，以及前述“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案”的规定，被告人张某在自动投案后又逃跑，在被通缉、追捕过程中又能主动投案并不再逃跑的，仍应视为自动投案，依法应成立自首。当法律出现冲突或者面临两可解释时，我们更应该结合法律原理和立法目的来理解和选择更为合理的解释，以应对现实中的各种法律难题，毕竟法律永远都是落后于时代的，它具有滞后性，但法律追求公平与正义的精神永远不会改变。

（三）从常理角度看，应考虑犯罪人逃跑后再次投案而对其从轻处罚的合理性

一方面，犯罪人的人身危险性减小，犯罪人之所以外逃后又再次主动归案，不管其出于何种动机，只要其自动投案，并将自己交付给国家追诉，就足以说明其主观上系真心悔过，人身危险性大大减小，故法律考虑对其从轻处罚从常理上是说得通的。

另一方面，如果因为犯罪人外逃而不认可其先行自首行为的成立，结果必然会使犯罪后逃跑且原本有再次投案动机的犯罪人，不会再次主动归案，这无疑和刑罚经济原则背道而驰，也不利于公安机关迅速破案。试想，如果被告人张某知道自己再次主动归案，而法院认为其先行成立的自首不再成立，继而不对其所犯罪行从轻处罚的话，那被告人张某还会再次投案吗显然不会。何况，正是因为被告人张某选择再次主动投案，从而避免了司法资源的进一步浪费，相对于张某被动归案，无疑是节省了司法成本的。

（四）从社会影响看，更有利于犯罪人改过自新

从我国长期坚持的“惩办与宽大相结合”的刑事政策看，被告人张某自首后，在取保候审期间外逃，之后被批准逮捕，而就在被追捕过程中，被告人张某能再次主动投案，根据“惩办与宽大相结合”的刑事政策，自然应该对其从宽处罚，应当视为自动投案，以鼓励犯罪人真心悔过自新，认真接受教育改造。