关键词：共同诉讼/集团诉讼/诉讼代表

内容提要：集团诉讼是由英美衡平法发展而来的一种诉讼制度。集团诉讼有利于最大限度地保护投资者利益，提高诉讼效率，在增加证券欺诈者违规成本的同时，能够有效地阻却证券欺诈行为的发生。我国应适时引进集团诉讼制度，以弥补现有证券诉讼制度的不足。

一、代表人诉讼制度的局限性分析

我国证券民事诉讼的方式为共同诉讼或单独诉讼。在单独诉讼的情况下，由于投资者人数众多，必然导致效率低下，造成社会资源浪费。在多数情况下，单个投资者受到的损失不是很大，诉讼收益往往不足弥补诉讼成本和诉讼风险，因此他们不愿单独提起诉讼。根据我国《民事诉讼法》关于共同诉讼的规定，作为原告的当事人只有到人民法院进行登记后，才能参加到共同诉讼中来，没有登记不能取得原告的资格。这在很大程度上限制了投资者的诉权。因为证券诉讼的特征是，原告往往为中小投资者，不仅数量众多，而且在地域上分布不均，让受害的投资者都到法院登记并选定代表人，既无必要，也不可能，同时也增加了当事人的诉讼成本。

按照共同诉讼规则，投资者即使是败诉，也必须支付律师费用。对单个中小投资者来说，因证券欺诈遭受的损失并非很大。因此，他们参与诉讼的动力很小。如果要他们承担因败诉而必须缴纳诉讼费用的风险，很可能致使许多中小投资者不行使诉权，抑止了投资者诉讼的积极性，无法有效刺激诉讼代表人的产生，使得共同诉讼难以进行。共同诉讼的判决力只能及于登记的当事人，对没有登记的权利人仅有间接的扩张力，未及时登记的人须重新提起诉讼，由法院裁定适用共同诉讼的判决。这种规则会带来重复诉讼，增加诉讼成本和法院的工作量，同时也不利于投资者利益的全面保护。对证券欺诈者而言，则减少了违规成本和诉讼带来的震慑力。

二、集团诉讼的法律特征

1.原告的确定规则。集团诉讼的原告实行默示参与，明示退出的原则，投资者如果没有明示退出诉讼，只要他符合原告的资格，法律就默认他已经以原告的身份参加到正在进行的集团诉讼中来。这既方便了投资者诉权的行使，同时也最大限度地将受害的投资者纳入到原告的范围中来。

2.诉讼收费制度。集团诉讼采取律师风险代理制度，即集团诉讼开始后，一般先由代理律师支付起诉费和其他诉讼费用，如果胜诉，代理集团诉讼的律师可从赔偿额中获较高的佣金，如败诉则由律师自担风险。这一方面调动了中小投资者参与诉讼的积极性，另一方面又有利于督促代理律师勤勉地行使诉讼代理权，维护投资者利益。

3.判决的扩张力。集团诉讼是直接将判决扩张适用于未明示把自己排除于集团诉讼之外的受害的投资者，扩大的受偿投资者的范围。这在充分保护投资者利益的同时，加大了证券欺诈者违规成本，对抑止证券违规行为具有极强的震慑力。判决具有直接扩张力，避免了重复诉讼的发生，节约了诉讼成本。

4.诉讼代表人的产生。与共同诉讼代表人产生的方式不同，集团诉讼是以默示的方法消极认可诉讼代表人的地位。这种规则克服了共同诉讼代表人产生的繁琐方法，简化了诉讼启动的程序，提高了诉讼的效率。

三、证券集团诉讼制度的构建

1.集团诉讼的成立要件。根据美国《联邦民事诉讼规则》第23条，只有在下列情况下才能成立集团诉讼：

（1）集团一方人数众多，每个人到庭诉讼显然不切实际；

（2）集团成员有着共同的法律和事实问题；

（3）诉讼代表人的请求和答辩对集团成员具有代表性；

（4）诉讼代表人能充分、公正地保护集团利益。同时该条（b）款进一步规定：集团成员涉及的法律或事实问题中，集团成员所共同面临的事实和法律问题比个别成员面对的问题更为重要，采取集团诉讼最为公平有效。我国建立证券集团诉讼制度也应充分考虑上述规则，同时要进一步考虑分别审理个案所产生的判决之间冲突的风险，以及个案判决可能造成的对未参加诉讼的权利人利益的侵害。

2.集团诉讼的原告。我国集团诉讼原告的确认也应采取明示退出、默示参加规则，诉讼代表人必须在全国性报刊上，公告提起集团诉讼的通知。在规定时间内，集团诉讼所涉及权利主体明示放弃参加诉讼的，法院则将其排除在集团诉讼之外，没有明确表示退出诉讼的权利人，法律则默示他已经参加到将要进行的诉讼中来，法院的判决对他们自动生效，这就是选择退出规则。采取这种规则，不仅提高了证券民事诉讼的可行性和法院判决的一致性，而且原告集团的请求赔偿金额很可能达到甚至超过证券欺诈的违法所得，对被告人具有强大的震慑力。

3.诉讼费用的承担。由于集团诉讼实行律师风险代理诉讼制度，因此诉讼所需费用应由诉讼代表人和代理律师事先代为支付。只有在集团胜诉的情况下，诉讼代表人和律师才可以从赔偿金、和解金中收回垫付费用，并且代表人可以提取一定报酬，律师可以获得可观的律师费。如果集团败诉，诉讼代表人和律师将自己承担诉讼所需全部费用。这种制度安排可以防止诉讼代表人和律师滥用集团诉讼机制，同时又能调动代表人和律师的积极性，努力实现集团成员的利益。

4.集团诉讼的管辖。集团诉讼案件涉及众多法院的管辖权，为避免管辖权冲突，可以采取最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》的规定，由被告所在直辖市、省会市、计划单列市、或经济特区中级人民法院为一审管辖法院。这样可以避免地方保护主义，减轻各级、各地方法院压力、也可避免涉诉的被告应诉不暇。

5.法院在诉讼中的权利。建立集团诉讼制度应明确法院在受理诉讼时的程序性权利，保障法院有效行使审判权，有效地规制诉讼代表人和律师的行为，促使他们在代理诉讼中实现集团成员的利益。借鉴《联邦民事诉讼规则》第23条（b）款的规定，法律应赋予法院下列特别的程序性权利：确定诉讼是否符合集团诉讼的条件；明确诉讼代表的资格，对诉讼代表和律师资格进行审查；通知和安排其他成员进入诉讼提出诉讼请求；将可能的判决方案通知其他集团成员，由其判断诉讼代表是否公正、充分地代表了自己的利益；要求诉讼双方提出证据并对证据进行审查。

6.集团诉讼的撤诉与和解。在集团诉讼过程中，如果原告撤诉或者自愿与被告达成和解协议以和解方式结案，法律应当准许。集团诉讼是由诉讼代表和代理律师代为诉讼，集团的许多其他成员并没有真正介入到诉讼中来。为防止诉讼代表和律师做出有损集团成员利益的撤诉或和解决议，美国《联邦民事诉讼规则》第23条对集团诉讼的撤诉与和解作了严格的限制：诉讼代表或律师必须将撤诉、和解方案通知集团成员；撤诉与和解须经法院批准，并由法院召集听证会听取集团成员对撤诉与和解的质疑，接受集团成员对撤诉与和解的监督，以确保撤诉与和解符合集团成员的最大利益。我国建立集团诉讼制度，也应制定和解与撤诉的具体规则，确定诉讼代表与律师在决定撤诉与和解时对集团成员的通知义务，明确法院对撤诉与和解协议的审查权利和义务，只有经过法院裁决后的撤诉与和解协议才能产生法律效力。

参考文献：

[1]杜要忠。美国证券集团诉讼程序规则及借鉴[N].证券市场导报，2002-7-12.

[2]钟志勇。美国证券集团诉讼与我国证券民事诉讼形式之完善[J].现代财经，2005，11：78-80.

[3]郭锋。证券法律评论[M].北京：法律出版社，2002.10-12.

胡文欣·项益才·杨鸿雁