嫖娼涉及以下犯罪情节,即可能构成犯罪。
(一)嫖娼的是幼女(不满14周岁)而且明知——涉嫌强奸罪(非性工作者)行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。
(二)性工作者未满14周岁——涉嫌嫖宿幼女罪(目前该罪已经废止,以强奸罪论处)嫖宿幼女罪(刑法第360条第2款),是指嫖宿不满十四周岁的幼女的行为。根据最高人民检察院公告《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的,适用刑法第三百六十条第二款的规定,以嫖宿幼女罪追究刑事责任。立案标准:行为人知道对方是或可能是不满十四周岁的幼女而嫖宿的,应当立案。现行《刑法》规定嫖宿不满十四周岁幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。
一、嫖宿幼女罪被取消的原因
存废之所以引发争议,缘于按照现行刑法规定,奸嫖宿幼女罪淫幼女作为强奸罪的法定从重情节,可按照强奸罪定罪量刑,最高刑可至死刑;而嫖宿幼女罪的法定刑则为5年至15年的有期徒刑。由于司法实践中存在对“嫖宿”性质的争议,往往导致同罪不能同罚的尴尬。对如此大相径庭的惩处差异,执法部门建议从立法层面予以取缔,即将“嫖宿”归并于“奸淫”,而立法部门则倾向于对执法环节的误读矫正。
应该说,就成年男女的不正当关系而言,判定“强奸”与“嫖宿”的区别显而易见。即是否违背当事妇女的本人意志,或该妇女是否处于意识清醒状态。但对于身心发育不成熟、尚不具备性决定能力的幼年而言,这种情形判断则应另当别论,即不能用成年人的认知解读与幼女的性关系。事实上,无论是利用强制、胁迫、引诱、欺骗手段实施,还是以有偿性为前提,即使幼女表示同意甚至有某种性暗示,只要成年人知道或应该知道对方是幼女,都应当视为强奸,毕竟她们还是涉世未深的孩子。这种“一刀切”的定罪量刑,有利于打击对幼女的性侵行为,实现对“儿童最大利益”的保护。[12]
再者,“嫖宿”意为“性交易”,设置“嫖宿幼女罪”罪名等于间接认可了幼女的“妓女”、“卖淫女”身份。在笔者看来,刑罚定罪既应当考虑罪名之间的逻辑严谨,有利于执法者的司法判案,也要顾及受害者的人格尊严与引发的社会效应。这种疑似标签性的定罪无疑具有对受害幼女的污名化之嫌,既无益孩子的身心发育,也是对社会风化的一种误导。
也许,我们可以用“司法解释”的办法进一步明确“嫖宿幼女罪”的法律适用界限,但与其多此一举的解疑释惑,倒不如干脆一笔勾消。更为关键的,从幼女心智不全的生理局限和最低限度保障幼女权益的角度出发,所谓“嫖宿幼女”本身就是一个伪命题。某媒体一项在线调查也显示,废除嫖宿幼女罪拥有92.17%的民众支持率。
中国政法大学刑事诉讼法教授洪道德是废除嫖宿幼女罪的坚定支持者,昨日,他向成都商报写来文章,高度认可邛崃法院的判决,并认为“嫖宿幼女”的提法本身就存在严重问题,认为在法律上被确定为没有性意识性意愿的幼女,在嫖宿幼女罪中却被定为卖淫女,这缺乏对幼女的尊重。
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