一、盗窃罪事实上的占有如何识别

事实占有的概念是占有的主观化。

德国刑法理论传统上将占有定义为事实上的支配力，即占有是个人基于主观上的支配意志而对于特定的物所拥有的事实上的支配。这里的事实上的支配力，又可以进一步区分客观的事实支配关系，即占有人对于物所具有的不受阻碍的直接作用可能性，占有人可以随时地对物行使这种支配；与主观的支配意思，即占有人在主观上对于这种支配关系的认识与意欲。

在德国理论的发展过程中，事实占有概念曾经进行过一定的修正，在早期更强调客观面的物理性的身体力量支配关系，但纯客观的判断模式却往往会带来问题。比如当一个身体强壮全副武装的抢劫行为人意图抢劫原占有人的财物，在他还没有使用暴力而只是接近原占有人时，原占有人便在这一瞬间就失去了对物的占有，因为从身体力量关系而言前者更具有优势也便具有直接的支配可能性。那么其后来的行为便无法构成抢劫罪，因为他使用暴力之前，财物便已经归他占有了。这个明显荒谬的结论导致了事实占有概念的修正，而开始引入主观的支配意思。例如如佐尔特曼认为，对于占有而言，物理性的关系本身并不是决定性的因素，因此坚决地反对从身体力量的支配关系出发所形成的占有概念，认为占有认定的重点应当放在占有人对于物的主观占有意思之上。这是所谓占有概念的主观化，在主观化的过程中，主观的支配意思也便不再限于现实的支配意思而扩展到各种预设的、潜在的意思，最终形成了我们今天所看到的包含主客观两方面因素的事实占有概念。

然而，这个主客观相统一的、看似完美的占有定义却充满了各种自相矛盾之处：事实占有概念在客观上要求对物的事实支配关系，却又不需要这种支配关系现实存在，而以支配的可能性为已足，唯其如此，才能使出门旅行者对于家中财物不至于失去占有；主观上要求对物的支配意思，却又不要求支配意思现实存在，而以所谓潜在的支配意思为已足。唯其如此，才能使处于熟睡中、昏迷中的人乃至对具体财物缺少认识的人对于特定空间范围内的财物拥有支配。但反过来，某些对物进行着现实支配并拥有支配意思的人却又不被认为是物之占有人，例如作为占有辅助人的商店员工对于店内财物并不拥有占有。从支配关系到支配的可能性，从现实的支配意思到潜在的支配意思，这虽然扩张了事实占有概念的范围但也同时消解了这个概念。最终，这个概念变成了一个内容空洞的公式，因为其中最重要的两个标准完全没有起到任何范围界定的功能：支配事实既可以存在也可以不存在；支配意志也同样既可以存在也可以不存在。由此占有的归属问题也最终取决于法官在个案中对于具体情况的考量，从而引起了人们对于法官在这个问题上滥用自由裁量权的担优。

德国学者霍耶则更加明确地指出：“无论是事实上的支配关系还是支配意思都是人为拟制的，这种拟制只是为了给结论提供合法性根据，而这些结论却是因为其他的理由才被认为是正确的。因此这些结论的合法性只能建立在其他的占有概念之上。”由此可见，之所以对事实的占有概念进行批判并不是因为它在具体案件的处理中得出了与朴素的法感情相悖的结论，而是因为在得出合乎直觉的结论的同时，事实占有的概念已经在运用的过程中被放弃掉了，空剩下一个空洞的标语。后续的各种社会的、规范的占有概念则正是形成于对这个空洞的事实上占有概念的批判之中。

二、盗窃罪必须要转移占有吗

不是必须的，没有转移占有也可以构成盗窃罪。

盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。犯罪未遂是已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的。

三、盗窃罪从犯怎么认定

共同盗窃主从犯的认定，一直是共同盗窃中的一个疑难问题。而正确划分主从犯，又是正确量刑的前提。因而，深入研究和正确划分共同盗窃主从犯，具有十分重要的意义。

1、在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，这就是指起次要作用的正犯。所谓起次要作用的正犯是相对于起主要作用的正犯而言的，是指虽然直接参加了实施犯罪构成客观要件的行为，但衡量其所起的作用仍属于次要的犯罪分子。在共同犯罪中起次要作用，通常是指直接参加了实施犯罪行为，但在整个犯罪活动中起次要作用。

2、在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，这就是指帮助犯。所谓帮助犯是相对于正犯而言的。是指没有直接参加犯罪的实行，但为正犯的犯罪创造便利条件的犯罪分子。在共同犯罪中起辅助作用，一般是指为实施共同犯罪提供方便，创造有利条件、排除障碍等。