尽管各国法院都争取适用本国法律作为合同准据法,但是,为了公平解决因争夺管辖权引起的争议,各国在涉外合同的法律适用上,还是会发生适用外国法的情形,我国也是如此,并且随着我国加入WTO,适用外国法的机会会更多。
那么法院如何适用外国法呢?国际上有三种不同的做法:
(1)英、美等普通法系国家将外国法作为事实,由当事人举证;
(2)欧洲一些大陆法国家认为,由冲突法援引而适用的外国法也是法律,由法官负责查明和适用;
(3)外国法基本上被视为法律,但当事人也有提供外国法的责任,它不同于确定单纯事实的程序,也不同于确定法律的程序,是两者的结合。
以上三种方法操作起来各有利弊,作为事实由当事人举证,免去了法院的责任,缺点是当事人有时乱举证,国外曾为此出笑话,而且有的国家对事实认定错误不能上诉;作为法律时,各国均可对法律适用错误上诉,但同时加大了法院适用法律的责任;作为第3种情况,法院和当事人都有一定的责任,而且当事人不服可以上诉。
我国基本采用了第3种办法,由法官和当事人共同查明外国法的内容。查明途径为:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;
(4)由该国驻我国使馆提供;
(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。同时我国民事诉讼法规定,对法律和事实的认定错误均可上诉。在这里,法院和当事人都有一定的查明外国法的责任,仍然不能查明时,适用中国法律。
从这里可以看出,法院适用外国法存在很大的缺陷。一方面,外国法不能查明时,依据冲突规范确定的外国法律无法适用;另一方面,法官适用外国法审判,很大程度上是在接受本国的法律文化基础上去理解外国法律,其适用的正确性缺乏权威依据。因为如果是对本国法律的适用错误,可因上诉由上级法院直至最高法院去裁定,但是,当外国法作为法律适用时,谁是适用法律的最高权威?本国的最高法院?外国立法机关或法院或法律专家?对于当事人以适用法律错误提出的上诉如何评判?
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